durch Einbringung der von ihnen gehaltenen Gesellschaftsanteile gegen Gewährung von SE-Aktien zu beteiligen. Die Gründung der Holding-SE ist allerdings nur möglich, wenn die tatsächlich in die Holding-SE eingebrachten Gesellschaftsanteile jeweils mehr als 50 % der Stimmrechte vermitteln.[15] Die SE wird dadurch zur Muttergesellschaft ihrer Gründungsgesellschaften, die unter ihrem Konzerndach als abhängige Gesellschaften fortbestehen. Die Gründung einer Holding-SE bewegt sich damit materiell zwischen der Sachgründung einer Joint Venture-Holdinggesellschaft und aus dem Übernahmerecht[16] bekannten Grundsätzen.
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Die Gründungsgesellschaften können den Sitz der Holding-SE außer in ihren eigenen Sitzstaaten auch in jedem beliebigen anderen Mitgliedstaat wählen.
2.1 Gründungsgesellschaften
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Die Gründung einer Holding-SE können AG und GmbH i. S. d. Anhänge I und II[17] der SE-VO anstreben, die nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründet worden sind und ihren Sitz sowie ihre Hauptverwaltung in der EU haben.[18] Da die SE gem. Art. 3 Abs. 1 SE-VO als AG gilt, kann sie selbst zu den Gründungsgesellschaften gehören.
2.2 Mehrstaatlichkeit
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Von den Gründungsgesellschaften müssen mindestens zwei entweder dem Recht verschiedener Mitgliedstaaten[19] unterliegen oder seit mindestens zwei Jahren eine dem Recht eines anderen Mitgliedstaats unterliegende Tochtergesellschaft oder eine Zweigniederlassung in einem anderen Mitgliedstaat haben.[20] Angesichts des eindeutigen Wortlauts reicht es nicht aus, wenn nur eine der Gründungsgesellschaften diesen Auslandsbezug aufweist.[21] Dies gilt auch, wenn zu den Gründungsgesellschaften eine SE gehört.[22]
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Die Zweijahresfrist des Art. 2 Abs. 2 b SE-VO beginnt mit Errichtung der Tochtergesellschaft bzw. Niederlassung[23] oder mit dem nachträglichen Kontrollerwerb über die Tochtergesellschaft[24] und muss bis zu dem Zeitpunkt abgelaufen sein, in dem die Anmeldung der Holding-SE zur Eintragung in das Handelsregister erfolgt.[25] Hierzu enthält die SE-VO zwar keine Konkretisierung, es ist jedoch sachgerecht, für den Ablauf auf den Zeitpunkt abzustellen, ab dem das Registergericht das Vorliegen der Gründungsvoraussetzungen prüft.
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Ebenso wenig wie den Anknüpfungspunkt für die Zweijahresfrist definiert die SE-VO den Begriff der „Tochtergesellschaft“. Mangels Verweisung in nationales Recht ist der Begriff unionsrechtlich auszulegen. Insofern bietet sich ein Rückgriff auf Art. 2c SE-RL[26] an. Danach ist auf das Vorliegen eines beherrschenden Einflusses i. S. d. Art. 3 Abs. 2–7 der Richtlinie über den Europäischen Betriebsrat[27] abzustellen.[28] Dies steht im Einklang mit dem Zweck des Mehrstaatlichkeitsprinzips und dem Vergleich zur alternativ geforderten Niederlassung. Da ein beherrschender Einfluss nach Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie auch dann vermutet wird, wenn ein Unternehmen in Bezug auf ein anderes Unternehmen lediglich indirekt die Mehrheit des gezeichneten Kapitals dieses Unternehmens besitzt, über die Mehrheit der mit den Anteilen am anderen Unternehmen verbundenen Stimmrechte verfügt oder mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans des anderen Unternehmens bestellen kann, ist auch eine bloß mittelbare Tochtergesellschaft (Enkelgesellschaft) oder Niederlassung ausreichend.[29] Eine Minderheitsbeteiligung im Ausland ohne beherrschenden Einfluss begründet demgegenüber noch keine Transnationalität.[30]
3. Tochter-SE
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Nach Art. 2 Abs. 3 SE-VO kann eine Tochter-SE gegründet werden. Bei dieser Strukturmaßnahme handelt es sich um die klassische Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens.[31]
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Wie bei der Holding-SE kann als Sitz der Tochter-SE jeder beliebige Mitgliedstaat gewählt werden.
3.1 Gründer
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Als Gründer einer Tochter-SE kommen gem. Art. 2 Abs. 3 SE-VO i. V. m. Art. 48 Abs. 2 EGV sämtliche – einen Erwerbszweck verfolgenden – Gesellschaften des bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts einschließlich der Genossenschaften sowie sonstigen juristischen Personen des öffentlichen und privaten Rechts in Betracht, soweit sie nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründet worden sind und ihren Sitz sowie ihre Hauptverwaltung in der EU haben.[32] Anders als die Holding-SE steht diese Gründungsform also nicht nur Kapitalgesellschaften, sondern auch Personengesellschaften offen.[33] Da die SE gem. Art. 3 Abs. 1 SE-VO als AG gilt, kommt sie ebenfalls als Gründer in Betracht.[34]
3.2 Mehrstaatlichkeit
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Von den Gründern der Tochter-SE müssen mindestens zwei dem Recht verschiedener Mitgliedstaaten[35] unterliegen oder seit mindestens zwei Jahren eine dem Recht eines anderen Mitgliedstaats unterliegende Tochtergesellschaft oder eine Zweigniederlassung in einem anderen Mitgliedstaat haben. Insofern kann auf die Ausführungen zur Mehrstaatlichkeit bei der Holding-SE verwiesen werden.[36] Wenn sich unter den Gründern eine SE befindet und die Mehrstaatlichkeit nicht erfüllt ist, bleibt noch die Möglichkeit einer Gründung nach Art. 3 Abs. 2 S. 1 SE-VO durch die SE allein und die anschließende Aufnahme weiterer Aktionäre.[37]
4. Umwandlung
18
Nach Art. 2 Abs. 4 SE-VO kann eine SE durch Umwandlung entstehen. Die Umwandlung ist dem Formwechsel nach deutschem Umwandlungsrecht (§§ 190 ff. UmwG) vergleichbar. Wie der deutsche Formwechsel führt auch die Umwandlung nach Art. 2 Abs. 4 SE-VO weder zu einer Auflösung der bestehenden Gesellschaft noch zur Gründung einer neuen juristischen Person.[38] Die umzuwandelnde Gesellschaft behält also ihre rechtliche Identität. Ein Rechtsübergang findet nicht statt. Art. 37 Abs. 9 SE-VO hat daher lediglich deklaratorische Bedeutung.
19
Da der Sitz der Gesellschaft anlässlich der Umwandlung nach Art. 37 Abs. 3 SE-VO nicht gem. Art. 8 SE-VO in einen anderen Mitgliedstaat verlegt werden darf,[39] handelt es sich um eine Umwandlung rein nationalen Charakters.
4.1 Umwandelnder Rechtsträger
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In eine SE umgewandelt werden kann ausschließlich eine AG i. S. d. Anhangs I[40] der SE-VO, die nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründet worden ist
