id="ulink_dff6f7ac-7608-5620-b065-9682b486b5ba">4.2 Mehrstaatlichkeit
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Eine AG kann nur dann in eine SE umgewandelt werden, wenn sie seit mindestens zwei Jahren eine dem Recht eines anderen Mitgliedstaats[42] unterliegende Tochtergesellschaft hat.[43]
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Die Zweijahresfrist beginnt mit Errichtung der Tochtergesellschaft bzw. mit dem nachträglichen Kontrollerwerb über diese und muss bis zu dem Zeitpunkt abgelaufen sein, in dem die Anmeldung der Umwandlung zur Eintragung in das Handelsregister erfolgt.[44] Die Gründungsgesellschaft muss nicht während des Zweijahreszeitraums durchgehend in der Rechtsform einer AG bestanden haben. Ein zwischenzeitlicher identitätswahrender Formwechsel der Gründungsgesellschaft ist im Hinblick auf das Mehrstaatlichkeitserfordernis unschädlich.[45] Bei der insofern möglichen „Kettenumwandlung“ einer GmbH über eine AG in eine SE ist sogar die parallele Durchführung der einzelnen Umwandlungsvorgänge zulässig, solange die Gründungsgesellschaft vor ihrer Umwandlung in eine SE noch als AG durch Eintragung entstanden ist.[46] Für die Definition des Begriffs „Tochtergesellschaft“ ist wie in Art. 2 Abs. 2 SE-VO auf das Vorliegen eines beherrschenden Einflusses abzustellen; ausreichend ist es, wenn es sich um eine mittelbare Tochtergesellschaft (Enkelgesellschaft) handelt.[47]
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5. SE-Tochtergesellschaft
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Nach Art. 3 Abs. 2 S. 1 SE-VO kann eine SE selbst eine oder mehrere Tochtergesellschaften in Form einer SE gründen.[48] Dabei handelt es sich – wie bei der Tochter-SE – um eine klassische Gründung nach nationalem Aktienrecht. Daneben kommt die Gründung einer SE im Wege der Ausgliederung eines Unternehmensteils nach § 123 Abs. 3 Nr. 2 UmwG nicht in Betracht, da die SE-VO in ihrem numerus clausus der Gründungsformen diese Option nicht vorsieht und insoweit abschließenden Charakter hat.[49]
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Als Sitz ihrer Tochtergesellschaft kann sie jeden beliebigen Mitgliedstaat wählen.
5.1 Gründer
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Art. 3 Abs. 2 SE-VO lässt jedenfalls eine Einmanngründung durch eine SE zu.[50] Dies ergibt sich eindeutig aus den ergänzenden Regelungen in S. 2 und 3. Damit bietet sich diese Gründungsvariante für die Schaffung von Vorratsgesellschaften an.[51] Fraglich ist, ob sich darüber hinaus an der Gründung weitere Gesellschafter beteiligen dürfen. Der Wortlaut scheint dies nicht auszuschließen. Hinzu kommt, dass sich ohnehin weitere Gesellschafter unmittelbar nach der Gründung im Wege einer Kapitalerhöhung oder einer Aktienübertragung beteiligen könnten. Beide Aspekte könnten für eine Zulassung weiterer Gründungsgesellschafter ins Feld geführt werden.[52] Eine Einschränkung ergäbe sich dann allerdings daraus, dass es sich um eine Tochtergesellschaft der SE handeln muss, sodass auch insoweit – wie in Art. 2 Abs. 2 b, Abs. 3 b SE-VO – auf die Definition in Art. 3 Abs. 2–7 der Richtlinie über den Europäischen Betriebsrat abzustellen und das Vorliegen eines beherrschenden Einflusses zu verlangen wäre.[53] Neben der SE könnten sich nach dieser weiten Auslegung an der Gründung auch weitere SE, Kapitalgesellschaften, Personengesellschaften oder natürliche Personen beteiligen, solange nur die SE beherrschender Gesellschafter wäre. Gegen diese weite Auslegung spricht jedoch zum einen der Wortlaut des Art. 3 Abs. 2 S. 1 SE-VO, der weitere Gründer nicht erwähnt, und zum anderen der systematische Zusammenhang mit den übrigen Regelungen des Art. 3 Abs. 2 SE-VO, die sich sämtlich mit der Einmanngründung befassen. Die SE-VO geht also offensichtlich ausschließlich von der Möglichkeit der Einmanngründung aus. Letztlich entscheidend dürfte das Argument sein, dass die Gründungsvorschriften angesichts des numerus clausus der Gründungsformen eng auszulegen sind. In jedem Fall ist vor dem Hintergrund dieser Rechtsunsicherheit der Praxis zu empfehlen, an der Gründung einer SE-Tochtergesellschaft nach Möglichkeit keine weiteren Gesellschafter zu beteiligen, solange diese Auslegungsfrage nicht auf Unionsebene geklärt ist.[54]
5.2 Mehrstaatlichkeit
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Das Mehrstaatlichkeitsprinzip wird hier bereits dadurch erfüllt, dass die SE-Tochtergesellschaft durch eine SE selbst gegründet wird. Die SE ist eine supranationale Gesellschaft, die selbst nur unter Einhaltung des Mehrstaatlichkeitsprinzips gegründet werden konnte. Ihre eigene transnationale Dimension vermittelt sie ihrer Tochtergesellschaft.
Anmerkungen
Art. 17 Abs. 2 SE-VO.
Vgl. dazu und zu den Möglichkeiten einer zeitlich zusammenhängenden Sitzverlegung des übernehmenden Rechtsträgers Ihrig/Wagner BB 2004, 1749, 1752. Wie hier auch Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 8 SE-VO Rn. 15; KölnKomm AktG/Maul Art. 17 SE-VO Rn. 27; Spindler/Stilz/Casper Art. 17 SE-VO Rn. 7; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 17 SE-VO Rn. 10; Spitzbart RNotZ 2006, 369, 376; a. A. (freie Sitzwahl für die SE bei Gründung durch Verschmelzung zur Aufnahme) Schwarz Art. 20 Rn. 21; Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 17 SE-VO Rn. 3; Habersack/Drinhausen/Marsch-Barner Art. 17 SE-VO Rn. 4, Art. 20 SE-VO Rn. 12 m. w. N.
Lutter BB 2002, 1, 4; Kallmeyer AG 2003, 197, 198.
Einzelheiten s. Anh. I.1. Zulässig ist auch die Beteiligung einer AG i.L., mangels abgeschlossener Gründung aber nicht die einer Vor-AG, näher hierzu Habersack/Drinhausen/Habersack Art. 2 SE-VO Rn. 5 m. w. N. Eine KGaA ist im Anhang nicht erwähnt und damit kein beteiligungsfähiger Rechtsträger, Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 2 SE-VO Rn. 8; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 17 SE-VO Rn. 8; Habersack/Drinhausen/Habersack Art. 2 SE-VO Rn. 5; a. A. MünchKomm AktG/Oechsler Art. 2 SE-VO Rn. 24; Spindler/Stilz/Casper Art. 2, 3 SE-VO Rn. 7.
Art. 2 Abs. 1 SE-VO.
Sowohl bei der Verschmelzung durch Neugründung als auch bei der Verschmelzung durch Aufnahme können einzelne oder alle übertragenden Rechtsträger die Rechtsform der SE haben; Oplustil/Schneider NZG 2003, 13, 16; s. 10. Kap. Rn. 5; Thoma/Leuering NJW 2002, 1449, 1452; a. A. Kallmeyer AG 2003, 197, 199.
Eine AG (oder SE) kann im Wege der Verschmelzung durch Aufnahme nach der SE-VO nur auf eine AG, nicht jedoch auf eine SE aus einem anderen
