forcejeo entre los círculos más favorecidos por el sistema señorial y los grupos emergentes de comerciantes y financieros (Rubio Garrido, 1994, p. 85). Estos grupos comenzaron a preparar la lista de derecho y poderes reconocidos a los propietarios, ya que el objetivo de esta identificación de derechos era la determinación de cuáles debían ser desgajados o quitados de las cargas feudales (Villey, 1980, p. 98). Por ello, con el pasar de los años, la conciencia social fue adquiriendo su propio perfil influenciado por el pensamiento racionalista.
En consecuencia, sobre la base de los principios de igualdad y libertad en el siglo XVIII, los sujetos fueron en contra de la burguesía privilegiada por su vinculación sobre la tierra, inmunidades e independencia del poder feudal (Stiglitz, 1992, p. 11). Las ideas liberales emergentes de la Revolución francesa conllevaron el reconocimiento de la libertad e igualdad de todos los seres humanos para intervenir en la economía.
Tal como lo señala Mendoza del Maestro (2011, p. 101), las dos revoluciones de la época reconocieron la libertad de las personas en contraposición del régimen-monárquico. Pese a ello, con el transcurso del tiempo, esta ideología fue duramente cuestionada, pues no satisfacía la exigencia de aquella sociedad, debido a que el mito de la absoluta libertad del individuo es una utopía y, por definición, irrealizable (Villey, 1980, pp. 100-101).
En esta época la procuración de la libertad conducía a una desigualdad social, pues los campesinos o siervos solo tenían derechos teóricos (1980, p. 101). Por consiguiente, la igualdad comenzó a aparecer como contraria a la libertad; así el propietario, al ampararse en su libertad, no podía introducir actos que lo vincularan de forma perpetua con la tierra, debido a que la idea perseguida en esa época priorizaba la igualad de las personas y la posibilidad de adquirir una propiedad sin vinculaciones.
De esta forma, desapareció el régimen de propiedad vinculada que había tardado muchos siglos en construirse y este dio paso, desde 1789, con la Revolución francesa, a la propiedad plena, en analogía al antiguo dominium romano (Planiol & Ripert, 1996, p. 402).
Pero, pese a los esfuerzos del legislador, no se lograría el desarrollo total de la circulación de la riqueza hasta los años 1820 y 1830, cuando Francia suprimió el mayorazgo y toda vinculación sobre los bienes inmuebles (Bauche, 1978, p. 347).
En el caso peruano, todas las constituciones reconocieron y regularon el derecho de propiedad. Sin embargo, la idea de propiedad posindependización no había evolucionado, sino que continuaba con la posibilidad de una vinculación familiar o privilegio hereditario (pensamiento abolido en esos años en Europa). No obstante, esto comenzó a cambiar progresivamente, pues, si bien el Estado continúa protegiendo la propiedad, esta nueva concepción moderna lo identifica como un derecho al cual se le atribuyen determinadas facultades, pero, sin ser ilimitado, ya que el Estado establecerá limitaciones que siempre han existido, solo que en esta ocasión están dirigidas a buscar una igualdad entre las personas.
Así, el legislador peruano, influenciado por los nuevos órdenes económicos y la circulación de los bienes, prohíbe el régimen de las manos muertas, orientación legislativa evidenciada en la Constitución de 1826, en el artículo 147, en el que se suprimen los empleos y privilegios hereditarios y las vinculaciones sobre la tierra, y se establece la enajenabilidad de todas las propiedades en el Perú. Esta misma disposición se aprecia en las constituciones de 1828 (artículo 160), 1834 (artículo 170), 1856 (artículo 6) y 1939 (artículo 163).
El jurista Toribio Pacheco (Ramos Núñez, 2008, pp. 220-230), defensor de la movilidad de las cosas, procuró su extensión en todo el país y mostró su oposición a la inclusión de los censos y capellanías en el Código civil, debido a que estas figuras están encaminadas a formar una vinculación en la propiedad, lo que supone un retroceso a la idea del mayorazgo (noción superada en Europa). Asimismo, se sostiene que el capital sin circulación ingresa a la categoría de las riquezas improductivas, lo que permite admitir el cuestionamiento de que un capital detenido sea un capital, pues no se emplea en la producción.
1.4.1. Desarrollo e incidencia en el Perú
Tal como lo señaló Grossi (1992, pp. 124-125), la regulación del derecho de propiedad obedece a dos mentalidades, a dos escrituras: la primera agiganta hasta el infinito la gallardía de los poderes (artículo 903 del BGB4: «El propietario de una cosa, en tanto que la ley o los derechos de terceros no se opongan, puede proceder con la cosa según su voluntad y excluir a otros de toda intromisión») y la segunda bosqueja un elenco de poderes determinados que consisten en gozar y disponer de la cosa (artículo 544 del Code: «El derecho de gozar y disponer de las cosas de manera más absoluta, con tal que no se haga de ellas, un uso prohibido por las leyes o por los reglamentos»). Ambos tipos de regulaciones trajeron importantes consecuencias en la codificación peruana.
El Código civil peruano de 1852 se inspiró en el Código civil francés, dado que en su artículo 460 señala «La propiedad o dominio es el derecho de gozar y disponer de las cosas».
Fernando de Trazegnies, al analizar el artículo mencionado, sostiene que la definición tan fundamental del Código francés no fue tomada al pie de la letra por nuestro Código civil de 1852, pues tuvo dos omisiones en la redacción («de manera más absoluta») y («uso prohibido por las leyes o por los reglamentos»). Según el autor, tales omisiones se debieron a que lo prohibido no necesita prohibirse nuevamente. Por ello, no se puede realizar una interpretación literal del artículo y asumir una propiedad ilimitada, sino que el artículo 460 debería interpretarse según lo descrito en el artículo 544 del Code.
Por otro lado, nuestro Código civil de 1936 no siguió ninguna de estas dos posiciones, pues, al señalar, en su artículo 850, que «[e]l propietario de un bien tiene derecho a poseerlo, percibir de sus frutos, reivindicarlo y disponer de él dentro de los límites de la ley», realiza una enumeración de los poderes y facultades del propietario y menciona los límites legales.
Nuestro Código civil de 1984 vuelve a sustentarse en la mentalidad francesa, porque realiza una descripción de los poderes de la propiedad al señalar, en su artículo 923, que «[l]a propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía del interés social y dentro de los límites de la Ley».
Sin embargo, estas definiciones generan la dificultad de conceptualizar a la propiedad, debido a que no es posible indicar todas las facultades o atribuciones del propietario sobre el bien. De igual modo, si se optara por la descripción de sus facultades de forma indirecta, estaríamos cerrando las puertas a las demás atribuciones que pudieran generarse con el pasar del tiempo.
Desde el punto constitucional tenemos antecedentes desde la Constitución de 1823 a 1920.
La Constitución de 1823 abrió las puertas al reconocimiento de la propiedad como derecho:
Artículo 193. Sin embargo, de estar consignados los derechos sociales é individuales de los peruanos en la organización de esta ley fundamental se declaran inviolables:
[...] 3. La propiedad [...].
De igual forma, la Constitución de 1826 reconoció a la propiedad junto con otros derechos consustanciales al liberalismo original de aquellos tiempos (los artículos fueron redactados casi idénticamente al artículo 149 de la Carta de 1828):
Artículo 142. La libertad civil, la seguridad individual, la propiedad, y la igualdad ante la ley se garantizan a los ciudadanos por la Constitución.
La Constitución de 1834 realizó una redacción que integra el término de «inviolabilidad» y que vincula el tratamiento de la propiedad con el de la expropiación (el mismo texto fue utilizado por el artículo 167 de la Constitución de 1839):
Artículo 161.
