consecuencia, dado que, en el caso de autos, la resolución sancionadora es susceptible de ser reformada por no resultar definitivamente firme en tanto que, a tenor de lo expuesto, dicha firmeza definitiva pende de la resolución que en el presente Recurso adopta esta Sala, la Ley Orgánica 12/2007 será aplicable de oficio caso de resultar más favorable para el recurrente».
Criterio que se mantiene en la STS de 23-1-2012:
«Esta Sala ha señalado en sentencias de 24 de enero de 2006 (recurso 419/2002), 31 de enero de 2007 (recurso 8873/2003) y 13 de febrero de 2008 (recurso 2110/2004), que el principio de retroactividad de las normas administrativas sancionadoras obliga a aplicar retroactivamente dichas normas en todo aquello que pudiera ser más beneficioso para el presunto infractor, y “...tal aplicación debe llevarse a cabo en cualquier instancia administrativa o judicial donde se encuentre pendiente de enjuiciamiento o ejecución una resolución sancionadora, ya que no tendría sentido confirmar judicialmente la legalidad de una resolución administrativa, según la normativa vigente cuando fue dictada, para que la Administración proceda a dictar seguidamente otra que aplique retroactivamente la nueva norma sancionadora más favorable, resolución esta última que podría ser objeto de un nuevo recurso judicial”.
En aplicación del anterior criterio jurisprudencial procede que, no obstante la desestimación de los motivos del recurso de casación, apliquemos de forma retroactiva el nuevo régimen sancionador de la LOPD, más favorable para el recurrente al tipificar los hechos como falta grave, declarando procedente la sanción establecida por el artículo 45.2 LOPD para dichas faltas, en su cuantía mínima de 40.001 euros al no haber apreciado la resolución sancionadora la concurrencia de ningún criterio de graduación».
En definitiva, la norma favorable no permite revisar sanciones firmes que hayan sido ejecutadas, pero sí que puede ser aplicada para aquellas sentencias que han sido dictadas pero aún no son firmes porque han sido recurridas (SSTS de 23 y 30 de enero de 2012). Este parece ser también el criterio del artículo 73 LJCA que establece: “Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente”.
A esta cuestión se refiere el art. 26.2 de la Ley 40/2015 cuando dice que “las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones pendientes de cumplimiento al entrar en vigor la nueva disposición”.
4. La aplicación de principio de irretroactividad a las infracciones derivadas del RD 463/2020, declarando el estado de alarma
En relación con la materia sancionadora objeto de este trabajo, por aplicación del principio de irretroactividad en los términos señalados, es evidente que algunas conductas denunciadas decaerán cuando dicha conducta posteriormente ha sido excluida del tipo infractor, sin que exista ninguna circunstancia que lo justifique, es decir, que se trate de la misma conducta, pero que por falta de criterio definido, cambie en horas o en días inmediatos de ser susceptible de ser sancionada en un primer momento, y seguidamente eliminar la prohibición. Sin perjuicio de lo que se dirá cuando se analice el principio de tipicidad, es notorio que la Administración ha venido dando bandazos a la hora de tipificar algunas conductas: un día estaba prohibida y al otro permitida; y ello se ha debido, principalmente, a que no existe una norma que refleje de forma clara y expresa las infracciones.
Pero lo importante, a muestro entender, estriba en poner de manifiesto que una vez que haya finalizado el estado de alarma, las conductas denunciadas y que no sean firmes, dejarán de estar tipificadas como infracción, lo que puede plantear la duda de si en estos casos puede aplicarse el principio de retroactividad. El artículo 1.3 de la LO 4/1981, al que hemos hecho referencia en el Capítulo I, dice: “Finalizada la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio decaerán en su eficacia cuantas competencias en materia sancionadora y en orden a actuaciones preventivas correspondan a las Autoridades competentes, así como las concretas medidas adoptadas en base a éstas, salvo las que consistiesen en sanciones firmes”. ¿No se estará refiriendo este precepto a la posible incidencia del principio de retroactividad en el sentido que hemos indicado? Cano Campos, T., ha dicho que “al tratarse de normas sancionadoras temporales, se debería haber aclarado, también, que no cabe invocar en el futuro la retroactividad in bonus, pues sería absurdo que, cuando terminase el estado de alarma, se pretenda la aplicación de las normas vigentes que ya no tipifican tales incumplimientos como infracción, pues el Derecho seguirá valorando negativamente después los incumplimientos realizados”. Pero entiende que el art. 1.3 de la LO 4/1981, parece consagrar todo lo contrario. Pero el precepto dice lo que dice: “Finalizada la vigencia de los estados de alarma…decaerán en su eficacia…las concretas medidas adoptadas en base a éstas, salvo las que consistiesen en sanciones firmes”. Y como se ha dicho al tratar en el Capítulo I de este precepto, las competencias orgánicas para instruir y resolver los procedimientos sancionadores están asignadas a los mismos órganos administrativos que las tienen atribuidas antes y después del levantamiento del estado de alarma; nada dice la LO 4/1981 ni ninguna de las disposiciones dictadas durante la vigencia del estado de alarma que estos órganos son o deben ser distintos en una fase y otra. Es verdad que el citado art. 1.3 de la LO 4/1981, también dice: “Finalizada la vigencia de los estados de alarma…decaerán en su eficacia cuantas competencias en materia sancionadora y en orden a actuaciones preventivas correspondan a las Autoridades competentes…”. Competencias, que habrá que entender que son las asumidas por el Gobierno, el Ministro de Sanidad, etc., justificadas por la situación excepcional, y que desaparecen automáticamente cuando cesa dicha situación. Y estas competencias en materia sancionadora, deben ser distintas a las que alude el art. 1.3 en la parte final, es decir, que se debe tratar de competencias para determinar las infracciones y sanciones, pero no las competencias para instruir y resolver los procedimientos sancionadores.
Es verdad que durante el estado de alarma quedan suspendidos los plazos administrativos, lo que supone una dificultad para tramitar los procedimientos administrativos de forma ágil y rápida, pero tal suspensión de plazos administrativos no puede enervar ningún derecho constitucional, como puede ser el relativo al principio de irretroactividad o retroactividad de las normas sancionadoras o de gravamen en general.
Quizá puede servirnos para aclarar esta cuestión el Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, por el que se declaraba el estado de alarma para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo, que se ocupó de dejar claro, en su disposición transitoria única, que: “Los procedimientos a que se refiere el artículo 3 de este real decreto iniciados y no terminados durante la vigencia del Estado de Alarma continuarán su tramitación, una vez extinguido dicho Estado, con sujeción a la legislación laboral o administrativa”. Aunque realmente la disposición transitoria única del RD 1673/2010 lo que pretendía era que una vez finalizado el periodo de alarma hubiese previsto el pase legal de la competencia de la Administración Militar a la Administración Civil para que esta continuara con la tramitación de los procedimientos iniciados por la primera. Pero tal previsión normativa parece que avalaba, de alguna manera, la inaplicabilidad del principio de retroactividad. Nos remitimos a lo señalado en el Capítulo I, “5.- Alcance temporal de las medidas sancionadoras que se adopten durante el estado de alarma”.
Capítulo IV
Principio de tipicidad
1. Rango de las normas que establecen las infracciones y
las sanciones
El art. 27 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, ley de régimen jurídico del sector público, declara: “1.
