de COVID-19 (adultos mayores, personas con enfermedades preexistentes que debilitan su sistema inmunológico), se les aplica el trabajo remoto, y que en caso este no sea posible por la naturaleza de las labores (trabajos físicos: construcción civil, industria manufacturera, entre otros), el empleador debería aplicar una licencia con goce de haber sujeta a compensación posterior (artículo 20 del Decreto de Urgencia 026-2020). Estas reglas, sí serían compatibles con el deber especial de protección del trabajo, pues ponen un manto de protección en aquellos que dentro de la relación laboral se encuentran en situación de vulnerabilidad.
Estas medidas, se entendieron y aceptaron inicialmente por dos razones: a) la adopción del trabajo remoto se implementó de un día para otro, de ahí que muchos trabajadores no alcanzaron a comprender en su totalidad los alcances del trabajo remoto, y quizás no conocían de la existencia de la Ley que regula el Teletrabajo; y b) inicialmente, el estado de emergencia se estableció por un plazo inicial de 15 días, por lo que quizás, estas medidas de urgencia, resultaban razonables, teniendo en cuenta que serían excepcionales y, por ello, transitorias.
No obstante, con el pasar del tiempo y la prolongación del estado de emergencia y del aislamiento social (retención en casa), debido al incremento exponencial de los contagios en el país durante el mes de abril, la excepcionalidad del trabajo remoto se ha venido normalizando. Incluso, se ha señalado que esta situación genera una nueva normalidad y la modificación de nuestras prácticas sociales, caracterizadas por el contacto personal inmediato, ya que, luego de la pandemia el mundo será “(…) mucho menos físico. Entre el avance de las relaciones digitales y el miedo a los demás nos tocaremos mucho menos. Los abrazos y los besos quedarán limitados a los muy cercanos (…)” (Caparrós, 2020).
Otro aspecto problemático y que debiera ser objeto de reflexión en el contexto del trabajo remoto, es el reconocimiento del derecho a la desconexión (Rosenbaum, 2019, pp. 111-122) y, en especial, el de la desconexión digital (Serrano, 2019, pp. 187 y 188). Ambos garantizan el derecho al descanso del trabajador frente a las pretensiones del empleador de tenerlo a disposición más allá de la jornada de trabajo, lo que suele suceder en el entorno del trabajo remoto porque los emails del empleador no dejan de llegar, sus mensajes en el whatsapp siguen ingresando, o el teléfono no deja de sonar, en cualquier hora del día (los emails y mensajes de whatsapp incluso llegan durante las madrugadas) y cualquier día de la semana, incluyendo los del descanso semanal obligatorio.
Esto se torna especialmente sensible ante las continuas extensiones del estado de emergencia, que ahora se ha ampliado hasta el 30 de junio de 2020 en virtud al Decreto Supremo 094-2020-PCM (publicado el 23 de mayo de 2020). Por ello, a partir del deber especial de protección del trabajo, el Estado debería adoptar medidas de supervisión y fiscalización, que permitan brindar la garantía al trabajador de que en el contexto del trabajo remoto sus derechos fundamentales son respetados, pues, ninguna relación laboral, incluso la que se lleva por medios digitales, puede disminuir o desconocer su dignidad y sus derechos, conforme lo establece el artículo 23 de la Constitución de 1993.
III. LA SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES A PARTIR DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA REMUNERACIÓN Y LOS DEBERES ESPECIALES DE PROTECCIÓN
La figura de la suspensión perfecta de labores no es ajena al ordenamiento laboral y se sustenta en la preservación de la fuente del empleo (Huerta, 2020), no obstante, ha sido redefinida por el Decreto de Urgencia 038-2020 (publicado el 14 de abril de 2020), a fin de que sea aplicable en el marco de la emergencia económica que se ha generado por las medidas de aislamiento para hacer frente a la pandemia del COVID-19, puesto que, como señala Fressia Sánchez (2020) la aplicación de la figura tal y como está regulada en la legislación laboral, en el actual contexto, resultaba altamente perjudicial para los trabajadores y, por ende, muy cuestionable socialmente. De ahí que inicialmente la propia Ministra de Trabajo y Promoción del Empleo, Sylvia Cáceres, rechazaba su aplicación, al señalar en una nota de prensa que “(…) durante el periodo de la emergencia nacional no está habilitada la figura de la suspensión perfecta de labores (“licencia sin goce de haber”) pues rige el Decreto de Urgencia N° 029-2020 que establece la licencia con goce de haber compensable” (Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo 2020).
Debe tenerse presente que el gobierno al aprobar el trabajo remoto estableció que en caso no pueda ser aplicado, los empleadores deben adoptar la licencia con goce de haberes compensable con horas de trabajo luego de que la emergencia sea levantada. No obstante, habida cuenta que las actividades laborales son muy variadas, pues hay jornadas laborales atípicas (como en el sector minero o industrial) o empresas que tienen hasta tres turnos continuos de trabajo, lo que hacía imposible la futura compensación de horas, se emitió el Decreto de Urgencia 038-2020. Este, además de regular la suspensión perfecta como medida excepcional (Quijano, 2020), adoptó otras medidas de mitigación del impacto económico a favor de los trabajadores.
Estas medidas contempladas en su artículo 7 son: subsidio económico de S/.760.00 soles para trabajadores de microempresas afectados por la suspensión perfecta, porque estos no tienen compensación por tiempo de servicios (CTS); mantenimiento de la cobertura del seguro social de salud; retiro de fondos de la CTS o de fondos de las cuentas individuales de capitalización de los trabajadores afiliados al sistema privado de pensiones, estos dos beneficios son adicionales a los contemplados en los Decretos de Urgencia 033-2020 y 034-2020; para trabajadores que no tengan saldos en su cuenta de CTS, el pago adelantado de la CTS de mayo 2020 y de la gratificación de julio de 2020.
Cabe agregar que el Decreto de Urgencia 038-2020 ha sido complementado con disposiciones reglamentarias establecidas en los Decretos Supremos 011-2020-TR y 012-2020-TR, publicados el 21 de abril y el 30 de abril de 2020 respectivamente.
En forma sucinta, se ha establecido que la suspensión perfecta es una medida excepcional que puede adoptar el empleador siempre y cuando no pueda aplicar el trabajo remoto, la licencia con goce de haberes compensable u otras medidas alternativas como otorgar el descanso vacacional adquirido; acordar el adelanto de vacaciones a cuenta del que se genere a futuro; acordar la reducción de la jornada de trabajo diaria o semanal con la reducción proporcional de las remuneraciones; acordar la reducción de remuneraciones, siempre que no sea menor a la remuneración mínima vital; o acordar otras medidas previstas en el ordenamiento laboral vigente; siempre que permitan lograr el objetivo del Decreto de Urgencia 038-2020: mitigar el impacto económico para empleadores y trabajadores de las medidas de aislamiento social (artículo 4 del Decreto Supremo 011-2020-TR).
Al respecto, la obligación de que del empleador adopte medidas alternativas a la suspensión perfecta, ha sido objeto de crítica, en tanto se señala que tal obligación no se encontraría prevista en el Decreto de Urgencia 038-2020, y que, por tanto, sería un supuesto de desnaturalización por parte de la norma reglamentaria.
El Decreto Supremo N° 011-2020-TR, en su artículo quinto establece un requisito ineludible para la procedencia de la suspensión, a saber, que se haya agotado la posibilidad de implementar las medidas alternativas como el otorgamiento de vacaciones adquiridas o adelantadas, la reducción de la jornada con la consiguiente rebaja de la remuneración, la disminución consensuada de la remuneración u otras que impliquen el mantenimiento de la relación laboral y la percepción de los haberes. Existe una notoria divergencia entre el texto reglamentario y el legal, que debería dilucidarse en estricto respeto del principio de legalidad, debe primar la norma de mayor rango. Tal sería la consecuencia desde una aproximación jurídica al tema. Un Decreto transgrede la norma que pretende reglamentar cuando establece obligaciones y condiciones que la norma de superior jerarquía no recoge; la desnaturaliza cuando hace su aplicación tan engorrosa que el fin inicialmente buscado aparece muy complicado de lograr o casi imposible (Serkovic, 2020).
Al respecto, tal lectura es equivocada, por dos razones. Una de carácter formal, ya que el propio artículo 3 numeral 3.1. del Decreto de Urgencia 038-2020 establece que “(…) los empleadores que no puedan implementar la modalidad de trabajo remoto o aplicar la licencia con goce de haber (…) pueden adoptar
