el acuerdo con los trabajadores”.
Por lo que la alternatividad a la suspensión perfecta es algo que se deriva del propio Decreto de Urgencia, no habiendo tal desnaturalización.
En segundo lugar, hay una razón material: el objetivo de la norma es mitigar el impacto económico de las medidas de aislamiento decretadas para hacer frente a la pandemia del COVID-19, a efectos de preservar, en la medida de lo posible, el derecho fundamental a la remuneración de los trabajadores (reconocido en el artículo 24 de la Constitución).
En este contexto, la suspensión perfecta viene a ser la medida que interviene de forma más intensa el derecho fundamental a la remuneración de los trabajadores afectados con la misma, ya que suspende su pago. Por ello, resulta muy necesario adoptar otras medidas alternativas a la suspensión perfecta que ayuden a mitigar los efectos económicos de la medida de aislamiento social, en cumplimiento de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Por lo demás, este aspecto debe ser objeto de verificación por parte de la inspección del trabajo, conforme se verá más adelante.
Ahora, en lo que al procedimiento administrativo respecta, los numerales 3.2 a 3.4 del artículo 3 del Decreto de Urgencia 038-2020, han establecido que el empleador comunique a la autoridad administrativa de trabajo, por vía digital, su decisión de aplicar la suspensión perfecta (total o parcial), según formato aprobado por la misma norma. Para esto, deberá indicar los datos de los trabajadores afectados por la medida y los motivos que la justifican.
Recibida esta comunicación, la autoridad administrativa deriva la misma a la inspección del trabajo a fin de que efectúe una verificación de la veracidad de la información brindada por el empleador. Esta autoridad tiene un plazo de 30 días hábiles para realizar la verificación. Con el informe o vencido este plazo, la autoridad de trabajo deberá emitir una resolución. De no emitirse esta, resulta de aplicación el silencio administrativo positivo.
También se ha establecido que en caso se verifique la discordancia entre la información proporcionada por el empleador y la verificación realizada por la autoridad inspectora, se emite resolución dejando sin efecto la suspensión. Como consecuencia, el empleador debe abonar las remuneraciones dejadas de pagar por el tiempo de la suspensión y, cuando corresponda, la reanudación inmediata de las labores (numeral 3.4 del artículo 3 del Decreto de Urgencia 038-2020).
Sobre los aspectos contemplados en este procedimiento, todo parece indicar que la suspensión perfecta, en los hechos, es aplicada de forma inmediata, es decir, produce sus efectos con la sola comunicación del empleador a la autoridad de trabajo. Esto determina que se suspendería su obligación de pagar las remuneraciones de sus trabajadores afectados por la suspensión perfecta. Con lo cual, no sería necesario que el empleador espere la resolución de la autoridad administrativa de trabajo que la apruebe para aplicarla, dado que está llegaría, en principio, dentro de unos 37 días hábiles.
Esta lectura de las normas se sustenta en lo siguiente: si la decisión de la autoridad de trabajo, que se adopta luego de 37 días hábiles de recibida la comunicación del empleador, decide dejar sin efecto la suspensión perfecta, los trabajadores suspendidos reanudan sus labores, si es posible, y el empleador debe pagar las remuneraciones no pagadas durante la suspensión perfecta. De ahí que solo se puede dejar sin efecto aquello que los ha producido.
Estas reglas claramente implican una inclinación de la balanza a favor de las pretensiones empresariales de eximirse de su obligación de pagar las remuneraciones de sus trabajadores, lo que vaciaría de contenido en términos preventivos el deber de protección especial del Estado sobre los trabajadores, puesto que su decisión llega luego que estos han sido afectados en su derecho fundamental a la remuneración.
No obstante, podría argumentarse que, al establecerse dos mecanismos de protección de los trabajadores, uno compensatorio y otro restitutorio, esto equilibraría la balanza. El mecanismo compensatorio consiste en el retiro de montos de los fondos de pensiones y de la CTS o, de no tenerlos, en el adelanto de esta (el depósito de mayo de 2020) y de la gratificación (de julio de 2020), inclusive; y en el caso de los trabajadores de microempresas (que no tienen CTS) el acceso a un subsidio económico del Estado. En tanto que el mecanismo restitutorio estaría dado por el hecho de que, si la autoridad administrativa de trabajo deja sin efecto la suspensión perfecta ejecutada, el empleador debe restituir las remuneraciones no percibidas.
A pesar de que pareciera que estos mecanismos fueran idóneos para solventar el impacto de adoptar la suspensión perfecta en desmedro del derecho a la remuneración de los trabajadores, no es menos cierto que los mecanismos compensatorios finalmente hacen recaer el impacto económico de la medida en el propio trabajador, dado que la CTS y los fondos de pensiones, son derechos de los propios trabajadores, que además tienen una finalidad distinta, ya que no han sido diseñados para mitigar el impacto económico de la paralización por la pandemia. Siendo que, en estos casos la suspensión perfecta actúa como una suerte de alivio del empleador frente a su obligación de asumir las remuneraciones de sus trabajadores.
Esta medida es además llamativa, dado que, incluso se ha previsto que en caso de que el trabajador sometido a una suspensión perfecta no cuente con fondos en su cuenta de CTS, el empleador, a solicitud del trabajador, deberá adelantarle el pago de la CTS de mayo 2020 e incluso de su gratificación correspondiente a julio de 2020. En buena cuenta, significa que el empleador adelante conceptos remunerativos a favor de los trabajadores afectados con la suspensión perfecta.
Entonces, al final, pareciera no tener sentido, que se aplique la suspensión perfecta para eximir al empleador de pagar las remuneraciones y al mismo tiempo obligarlo a adelantar el pago de otros derechos que, finalmente, también tienen naturaleza remunerativa. Esto evidencia una clara inclinación de la balanza protectora a favor de los empleadores, aun cuando estos tienen la posibilidad de acceder a los programas de apoyo financiero, como el subsidio a sus planillas hasta el 35% del total de trabajadores que ganen hasta S/.1,500.00 soles, FAE MYPE y el Plan Reactiva Perú, diseñados para que los empleadores puedan precisamente hacer frente al pago de sus planillas durante esta etapa de emergencia. Lo cual, supone un grave incumplimiento del deber del Estado de proteger al trabajador y sus derechos (artículo 23 de la Constitución), en este contexto, el de recibir una remuneración equitativa y suficiente.
Por otro lado, el artículo 5 del Decreto Supremo 011-2020-TR establece en su numeral 5.3 que la aplicación de la suspensión perfecta no puede afectar derechos fundamentales de los trabajadores, como la libertad sindical, la protección de la mujer embarazada o la prohibición de trato discriminatorio y que se protege especialmente a las personas con discapacidad, personas diagnosticadas con COVID-19, personas que pertenecen al grupo de riesgo por edad y factores clínicos según las normas sanitarias.
Al respecto cabría señalar que estas reglas se sustentan en el deber de protección especial de trabajadores que se encuentran en una situación especial de vulnerabilidad, que se deriva del artículo 23 de la Constitución, como las mujeres embarazadas, personas con discapacidad, trabajadores diagnosticados con COVID-19 o trabajadores en riesgo de contagio.
No obstante, tal disposición legal, conforme a su redacción, pareciera más bien declarativa, sin ninguna consecuencia práctica. Aquí, consideramos que, en virtud al deber especial de protección de los trabajadores, debió establecerse una consecuencia vinculada con la detección de posibles abusos por parte de los empleadores al adoptar la suspensión perfecta: la invalidez de esta respecto de estos trabajadores especialmente vulnerables, lo que además sería compatible con las recomendaciones desarrolladas por los organismos regionales de protección de los derechos humanos (Corte IDH, 2020, p. 3; y Comisión IDH, 2020, numerales 5 y 19); pues la Constitución no ampara el abuso del derecho (artículo 103).
En lo que respecta al plazo de vigencia de esta medida, el numeral 3.5 del artículo 3 del Decreto de Urgencia 038-2020 establece que la posibilidad de que las empresas soliciten
