NJW 1985, 850, 851.
Im Ergebnis wie hier Friske Allgemeine Geschäftsbedingungen im Internet, 2005, S. 200. Offen gelassen von BGH NJW 2002, 363, 365.
BGH NJW 1999, 2180, 2181 f.
So aber Imping WiB 1997, 337, 340; Stoffels WuM 2011, 268, 273; dagegen wie hier Bunte DB 1996, 1389, 1391.
OLG Brandenburg NJ 2005, 273, 274.
So aber Braunfels DNotZ 1997, 356, 380 f.; dagegen wie hier Bunte DB 1996, 1389, 1391; Eckert ZIP 1996, 1238, 1239; Heinrichs NJW 1996, 2190, 2192; Imping WiB 1997, 337, 340; Kanzleiter DNotZ 1996, 867, 869.
Zutreffend Eckert ZIP 1996, 1238, 1239; Stoffels AGB-Recht, Rn. 138.
1. Die Einschränkung der AGB-Definition in § 305 I 3 BGB
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Nach § 305 I 3 BGB liegen AGB nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt worden sind (sog. Individualabrede). Diese Vorschrift bereitet keine Probleme bei Klauseln, die von den Parteien überhaupt erst aus Anlass des konkreten Vertragsschlusses formuliert werden. Solche Klauseln sind schon deshalb keine AGB, weil es an der erforderlichen „Vorformulierung“ fehlt; sie sind des Weiteren deshalb keine AGB, weil sie nicht von der einen Seite der anderen „gestellt“ werden. Schwierigkeiten bereitet § 305 I 3 BGB erst dort, wo an sich definitionsgemäß AGB vorliegen, weil eine Partei für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Klauseln in die Verhandlungen einführt; die Frage lautet dann, unter welchen Voraussetzungen solche AGB sich in Individualabreden „verwandeln“.
2. Voraussetzungen einer Individualabrede
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Allein die Tatsache, dass der Klauselgegner den Formularvertrag unterzeichnet, macht die vorformulierten Vertragsbedingungen nicht zu „im Einzelnen ausgehandelten“[1]. Das ergibt sich bereits aus dem Schlusssatz von § 305 II BGB: Selbst AGB, also Vertragsbedingungen, die nicht individuell ausgehandelt werden, werden nur Vertragsbestandteil, wenn der andere Teil mit ihrer Geltung einverstanden ist. Dies Einverständnis wird gewöhnlich durch die Unterschrift unter den Vertrag erteilt. Es lässt aber den AGB-Charakter und damit namentlich die Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB unberührt; denn es besteht die Gefahr, dass der Kunde nur deshalb unterschrieben hat, weil er keine Zeit hatte, sich mit den Bedingungen im Einzelnen zu befassen, oder weil er mangels juristischer Vorbildung das Klauselwerk nicht verstanden hat, oder weil er geglaubt hat, der Verwender werde bei ihm ohnehin keine Ausnahme von seinen „allgemeinen“ Geschäftsbedingungen machen. Es sind dies all jene Gefahren, welche mit der Vorformulierung für eine Vielzahl von Verträgen einhergehen. „Individualabreden“ müssen daher sämtliche dieser Gefahren vermeiden[2]; namentlich muss der Verwender von AGB den mit deren Verwendung üblicherweise einhergehenden Eindruck beseitigen, der Vertrag komme nur zu diesen Bedingungen oder überhaupt nicht zustande[3]. Der BGH stellt folglich mit Recht strenge Anforderungen an eine Individualabrede[4] (und zwar uneingeschränkt auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr[5]):
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Tipp
Klauseln, die an sich sämtliche Begriffsmerkmale von „Allgemeinen Geschäftsbedingungen“ erfüllen, werden nur dann zu Individualabreden, wenn ihr vom Gesetz abweichender Kerngehalt ernsthaft zur Disposition des Klauselgegners gestellt und diesem die Möglichkeit gegeben wird, den Inhalt der Klausel zu beeinflussen. Es muss also der Verwender zur Abänderung der Bedingungen bereit und dies dem Klauselgegner bei Vertragsschluss bewusst gewesen sein.
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Jedenfalls bei umfangreichen bzw. nicht leicht verständlichen Klauseln genügt es nicht, wenn der Verwender allgemein Verhandlungsbereitschaft signalisiert. Vielmehr kann sich die vorformulierte Vertragsbedingung in diesem Fall nur dann in eine „ausgehandelte“ Vertragsbedingung (also eine Individualabrede) verwandeln, wenn der Verwender die andere Vertragspartei über den Inhalt und die Tragweite der Klausel(n) im Einzelnen belehrt hat[6] oder auf andere Weise erkennbar geworden ist, dass der andere Vertragspartner deren Sinn wirklich erfasst hat. Denn nur so kann der Klauselgegner überhaupt in sinnvolle Verhandlungen mit dem Verwender über die Geltung des Klauselwerks eintreten. Wird diesem Erfordernis nicht Rechnung getragen, so ist nicht gewährleistet, dass der Vertragsinhalt, den der vorformulierte Text ergibt, auch vom Kunden in seinen rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen aufgenommen worden ist, also als Ausdruck seiner rechtsgeschäftlichen Selbstbestimmung und Selbstverantwortung gewertet werden kann.
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Wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, kann die AGB selbst dann zur Individualabrede werden, wenn die Klausel unverändert in den Vertrag übernommen wird[7]; wichtig ist nur, dass sie auch vom Klauselgegner als in der Sache gerechtfertigt in den rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen aufgenommen wurde und sich dieser nicht lediglich der einseitig gestellten Klausel „unterworfen“ hat[8]. Das wird regelmäßig nur der Fall sein, wenn die Klausel vor ihrer unveränderten Übernahme eingehend und ergebnisoffen erörtert worden ist. Wurde der gesetzesfremde Kerngehalt in diesem Sinne zur Disposition gestellt und erklärt der andere Vertragsteil, dass und warum (!) er über diese Klausel nicht verhandeln will (begründeter Verhandlungsverzicht), sondern letztere hinzunehmen bereit ist, so ist die Klausel i.S.d. § 305 I 3 BGB „ausgehandelt“[9]. Die Begründung, warum auf eine Verhandlung verzichtet wird, muss dann freilich vom Klauselgegner selbst formuliert worden sein[10]. In jedem Fall liegt eine Individualabrede vor, wenn die Klausel auf Wunsch des Gegners tatsächlich in ihrer inhaltlichen Substanz geändert worden ist[11]. Dabei reicht es freilich nicht aus, wenn lediglich die Formulierung, nicht aber der wesentliche Inhalt geändert wird[12]. Es muss, wie gesehen, der gesetzesfremde Kerngehalt zur Disposition gestellt werden. Soll also von einer tatsächlichen Änderung des Vertragstextes darauf geschlossen werden, der Inhalt der Klausel sei zur Disposition gestellt worden, so muss die Änderung am Gefüge von vertraglichen Rechten und Pflichten im Vergleich zur Ursprungsklausel eine spürbare Gewichtsverlagerung zugunsten des Klauselgegners erkennen lassen.
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Dagegen wird eine AGB nicht schon dadurch zur Individualabrede, dass der Verwender dem Gegner Inhalt und/oder Sinn und Zweck der Klausel erläutert[13]; denn solche Erläuterungen führen dem Kunden lediglich vor Augen, warum der Verwender auf der Klausel beharrt,
