der §§ 331 Abs. 3, 333 Abs. 3 StGB ist ein nach den §§ 331 Abs. 1, 333 Abs. 1 StGB tatbestandsmäßiges Verhalten straflos, wenn die zuständige Behörde im Rahmen ihrer Befugnisse entweder die Annahme des Vorteils vorher genehmigt oder der Vorteilsnehmer unverzüglich bei ihr Anzeige erstattet und sie die Annahme genehmigt, wobei § 331 Abs. 3 StGB ausdrücklich klarstellt, dass der Vorteilsnehmer den Vorteil nicht gefordert haben darf. Offen bleibt aber bereits, innerhalb welchen „Rahmens“ die Behörde zur Erteilung der Genehmigung befugt sein soll. Ein erstes Ziel dieser Arbeit ist es deshalb, die Genehmigungsbefugnisse der Behörde näher zu konturieren und die Bezüge der §§ 331 Abs. 3, 333 Abs. 3 StGB zu den außerstrafrechtlichen Rechtsquellen des öffentlichen Dienst- sowie denen des Verwaltungsverfahrensrechts herauszustellen. Neben der Frage, wie diese zueinander ins Verhältnis zusetzen sind, werden vor allem die in den jeweiligen behördeninternen Richtlinien statuierten Genehmigungsbefugnisse in den Blick genommen (Rn. 15 ff.).
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Sind die formellen und materiellen Voraussetzungen der erlaubten Vorteilsannahme entwickelt, stellt sich im Folgenden die Frage nach dem Zeitpunkt ihrer Erteilung. Besondere Beachtung soll dem Umstand zuteilwerden, dass die §§ 331 Abs. 3, 333 Abs. 3 StGB zwar keine der Tatbestandsverwirklichung nachfolgende Genehmigungsmöglichkeit kennen, die Genehmigung aber gleichwohl im Anschluss an die Entgegennahme des Vorteils ergehen kann (Rn. 142 ff.). Im Anschluss daran bleibt zu erörtern, ob und wenn ja unter welchen Umständen ausnahmsweise auf das in den §§ 331 Abs. 3, 333 Abs. 3 StGB statuierte Erfordernis einer der Tatbestandsverwirklichung vorausgehenden Genehmigung verzichtet werden kann (Rn. 164 ff.).
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Bis hierhin werden die Genehmigungsvoraussetzungen der Anschauung halber am Beispiel des § 331 Abs. 3 StGB in Bezug auf die tatbestandliche Annahme eines Vorteils entwickelt. In der Folge bedarf es deshalb der Übertragung der gewonnen Erkenntnisse auf die für die Vorteilsannahme unverzichtbare Gewährung des Vorteils. Es gilt zu zeigen, dass nur eine nach § 331 Abs. 3 StGB gegenüber dem Vorteilsnehmer wirksam erteilte Genehmigung der Vorteilsannahme auch zur Straflosigkeit des Vorteilsgebers führt (Rn. 182 ff.). Das Genehmigungserfordernis kann auch hier nur ausnahmsweise entfallen (Rn. 197 f.).
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Ist das den §§ 331 Abs. 3, 333 Abs. 3 StGB zugrundeliegende Genehmigungskonzept im Hinblick auf die Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung entwickelt, gilt es dieses im Folgenden für die übrigen, in den §§ 331 Abs. 1, 333 Abs. 1 StGB tatbestandlich erfassten Verhaltensweisen fruchtbar zu machen (Rn. 200 ff.). Die Genehmigung des Sichversprechenlassens, des Versprechens sowie des Anbietens eines Vorteils unterliegt einer gesonderten Betrachtung, weil die Genehmigung auf den ersten Blick unter geänderten Voraussetzungen ergeht. Bezugspunkt der Genehmigung sind nicht mehr allein die Zuwendung und die Annahme des Vorteils durch den Vorteilsnehmer. Gegenstand der Genehmigung ist zunächst ein der „Leistungserbringung“ vorgelagertes Verhalten der Beteiligten. Insoweit gilt es zu untersuchen, ob und wenn ja, wie sich dieser Umstand auf die Voraussetzungen ihrer Erteilung auswirkt (Rn. 200 ff.). Die Arbeit schließt mit der Frage, ob einer nach den §§ 331 Abs. 3, 333 Abs. 3 StGB zustande gekommenen Genehmigung die Anerkennung zu versagen ist, wenn sie im Vorfeld auf „rechtsmissbräuchliche“ Art und Weise erwirkt worden ist. Im Vordergrund steht dabei weniger die Frage, in welchen Fällen die Genehmigung auf „rechtsmissbräuchliche“ Weise erlangt wird. Vielmehr gilt es auch hier klarzustellen, dass die §§ 331 Abs. 3, 333 Abs. 3 StGB eine befugte Genehmigungserteilung verlangen und die Genehmigungsfähigkeit der Vorteilsannahme im Einzelfall bereits aufgrund der Art und Weise des Zustandekommens der Genehmigung ausgeschlossen sein kann (Rn. 222 ff.).
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Um das den Genehmigungsvorschriften der §§ 331 Abs. 3, 333 Abs. 3 StGB zugrunde liegende Regelungskonzept entwickeln zu können, muss sich die Arbeit in ihrem Umfang notwendigerweise beschränken. Deshalb wird die Untersuchung nur die objektiven Voraussetzungen der Genehmigungsmöglichkeit in den Blick nehmen. Zu den Anforderungen an den Vorsatz, zu Irrtumskonstellationen und der endgültigen strafrechtlichen Sicherstellung eines hinreichenden Vertrauensschutzes soll deshalb keine vertiefende Stellungnahme erfolgen. Die Arbeit wird sich ferner auf die Erteilung einer Genehmigung gegenüber Beamten beschränken. So lag den §§ 331 Abs. 3, 333 Abs. 3 StGB bei ihrer Einführung durch das EGStGB vom 2. März 1974 die Vorstellung von einer gegenüber Beamten zu erteilenden Genehmigung zugrunde. Allerdings wird sich zeigen, dass sich das Regelungskonzept der §§ 331 Abs. 3, 333 Abs. 3 StGB sinngemäß auf die in § 11 Abs. 1 Nr. 2 a) 2. Var., Nr. 2 b) und Nr. 2 c) StGB genannten Amtsträger, die für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten sowie die Soldaten der Bundeswehr übertragen und für neuartige Organisationsformen staatlicher Verwaltung fruchtbar machen lässt. Von der Untersuchung ausgenommen werden soll zuletzt die Frage, inwiefern der Dienstvorgesetzte seinen Untergebenen mit der Genehmigung zu einer rechtswidrigen Tat im Amt verleitet (§ 357 StGB).
Anmerkungen
Siehe dazu die Darstellung bei Kargl ZStW 114 (2002), 763, 782 ff.
Vgl. NK/StGB-Kuhlen § 331 Rn. 78 ff.
Zur Entwicklung der Tatbestände der §§ 331 ff. StGB siehe Durynek Korruptionsdelikte (§§ 331 ff. StGB).
BGBl. I, S. 2038 ff.
Vgl. BGHSt 47, 295 ff. (Einwerbung hochschulrechtlich erwünschter Drittmittel); BGHSt 49, 275 ff. (Einwerbung von Wahlkampfspenden durch Amtsträger).
BGBl. I, S. 469 ff.
BGHSt 31, 264 ff.
Geerds JR 1983, 465 ff.; Dingeldey NStZ 1984, 503 ff.; Schmidt ZIP 1983, 1038 ff.
Eingehend zu der in diesem Zusammenhang diskutierten „Genehmigungslösung“ MüKo/StGB-Korte § 331 Rn. 138 ff. m.w.N.
