Im Handelsrecht mögen solche Überlegungen eher eine normative Berechtigung haben (vgl. oben Fn. 27 zu Rn. 40).
Vgl. Medicus/Petersen, BR Rn. 176.
Solche Versuche sind Ausfluss einer ökonomischen Theorie des Rechts. Richtig daran ist nur, dass auch dem Deliktsrecht die oft als Vertragsgerechtigkeit bezeichnete ausgleichende Gerechtigkeit („iustitia commutativa“) zugrunde liegt. Das besagt aber noch nichts über ihren Bezugsgegenstand, der hier der Ausgleich einer allgemeinen Pflicht (gerichtet auf Schutz), im Schuldrecht dagegen einer besonderen, relativen Pflicht (auf Erfüllung) ist.
Die ausgleichende Gerechtigkeit unterscheidet zwischen
| a) | „austauschender Gerechtigkeit“ (iustitia commutativa i.e.S.) in freiwilligen Vertragsbeziehungen und |
| b) | „wiederherstellende oder korrektive Gerechtigkeit“ (iustitia regulativa sive correctiva) in unfreiwilligen Verkehrsbeziehungen (z.B. unerlaubten Handlungen). |
Beispiel dazu bei Grunewald, BR § 18 Rn. 26.
Aufgrund der nach § 276 Abs. 2 auf objektive Sorgfaltspflichtwidrigkeit reduzierten Verschuldenszurechnung haftet der Unterlassende nicht nur bei bewusster Risikobereitschaft oder Gleichgültigkeit gegenüber dem Risiko (beides wäre noch vorsätzliches Unterlassen); unbewusste Fahrlässigkeit genügt, weshalb es bei Abweichungen im vorgestellten Kausalverlauf nicht wie im Strafrecht auf Vorhersehbarkeit für den Täter ankommt, sondern entsprechende Irrtümer unerheblich sind.
Vgl. BGH NJW 2012, 1237 und 3439 zur Geschäftsführerhaftung aus § 823 Abs. 1.
Vertiefend Messner, Naturrecht Kap. 42 III. Das Naturrecht geht davon aus, dass der Staat von Voraussetzungen lebt, die er nicht selbst garantieren kann (so Ernst-Wolfgang Böckenförde). Das Recht muss der personalen Natur des Menschen dienen (nicht nur der Gemeinschaft oder gesellschaftspolitischen Interessen) und kann auch als Mehrheitsentscheidung nicht dazu in Widerspruch treten.
Alternativ wird die Interessenabwägung nicht im Rahmen der Rechtswidrigkeit (Unwerturteil) vorgenommen, sondern ein Rechtfertigungsgrund des verkehrsrichtigen Verhaltens postuliert. Das steht von der Argumentationsrichtung her allerdings in Widerspruch zu den (jedenfalls naturrechtlichen) Zwecken des Rechts (i.e. Individual-, Sozial- und Kulturzwecke): „richtiges“ Verhalten wäre dann nur gerechtfertigt, wodurch ein vorläufiges Unwerturteil erst wieder aufgehoben werden müsste. Ein Rechtsstaat muss aber (außerhalb des Schutzes konkreter, vorrangiger natürlicher Rechte) im vorhinein sagen, welches Verhalten er fordert.
Vgl. Beispiele bei Medicus/Petersen, BR Rn. 653 f; die Herausforderung deckt auch eine Selbstschädigung des Herausgeforderten, jedoch nur, soweit dessen Motiv, die Herausforderung anzunehmen, billigenswert war (nicht also haftet der eine dem anderen bei gemeinsam geplantem kriminellem Tun für dessen Verletzungsfolgen).
Beispiele bei Medicus/Petersen, BR Rn. 650b, 650i.
Die Anerkennung des Anwartschaftsrechts im Rahmen von § 823 Abs. 1 kann erhebliche Probleme zeitigen, etwa bei der Pfändung und Versteigerung des Vorbehaltsguts durch einen Gläubiger des Vorbehaltsverkäufers, vgl. BGHZ 55, 20, 31 f. Der Sicherungsnehmer (hier: Pfändungspfandgläubiger) unterfällt einer im Voraus kaum erkennbaren Schadensersatzpflicht gegenüber einem Dritten (dem Vorbehaltskäufer), wodurch ihm jede Sicherheit zerstört wird und die Mobiliarzwangsvollstreckung illusorisch wird.
Abgrenzungsschwierigkeiten bestehen noch vermehrt dann, wenn das Anwartschaftsrecht z.B. durch Zerstörung der Vorbehaltsware vernichtet wird; dann konkurrieren Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 1 des (Noch-)Eigentümers mit denen des Anwartschaftsberechtigten, während „eigentlich“ im Hinblick auf Letzteren (nur) die kaufrechtliche Erfüllung gefährdet bzw. unmöglich gemacht wurde (auch mit vollständiger Zahlung kann er ja nun nicht mehr Eigentümer werden, weil die Sache zerstört ist), was er nach § 437 Nr. 2, 3 allein beim Verkäufer geltend machen müsste. BGHZ 114, 161, 165 nimmt hier gemeinschaftliche Gläubigerschaft nach §§ 1281 S. 1, 432 Abs. 1 analog an.
Umstritten im Hinblick auf eine Ersatzpflicht des beteiligten Dritten und seine Haftung auf das Abwicklungsinteresse, was im Hinblick darauf konsequent wäre, als das Institut der Ehe auch rechtlich gerade nicht nur ein Vertrag ist, vgl. Art. 6 Abs. 1 GG, wenngleich das Scheidungsrecht und die gerichtliche Praxis es inzwischen so behandeln. Dementsprechend lehnt der BGH auch die Haftung des Dritten ab, vgl. bei Medicus/Petersen, BR Rn. 616 ff. Für Kindesunterhalt des Scheinvaters soll allerdings der Bereicherungsausgleich gegen das Kind bestehen (dieses dürfte aber meist entreichert sein); zugunsten des Scheinvaters vgl. jetzt die Legalzession nach §§ 1607 Abs. 3 S. 1 (ggf. über § 1615l Abs. 3 S. 1).
Beispiele bei Medicus/Petersen, BR Rn. 611 ff.
Vgl. Medicus/Petersen, BR Rn. 614 m.w.N.; allerdings können die Wettbewerbsvorschriften Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 sein. Eine spezialgesetzliche Schadensersatzpflicht enthält § 9 UWG.
Fall bei Medicus/Petersen, BR Rn. 613.
Götting/Schertz/Seitz, HdB Persönlichkeitsrecht, § 19 Rn. 49 ff.
Götting/Schertz/Seitz, HdB Persönlichkeitsrecht, § 19 Rn. 52, 56 ff.; z.B.
