wenn dies treuwidrig wäre. Eine Teilleistung – also etwa die Zahlung von 495.000 Euro statt der geschuldeten 500.000 Euro für das verkaufte Grundstück – muss der Gläubiger freilich nach § 266 nicht annehmen, soweit nicht ausnahmsweise § 242 eingreift. Der Gläubiger kann sich aber auch für die Annahme entscheiden. Wenn er das tut, kann sich aus den Umständen ergeben, dass die Verweigerung der eigenen Leistung nach § 320 Abs. 1 treuwidrig wäre. Das ist eine Frage des konkreten Falls unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls wie etwa des Umfangs der Teilleistung und der Bedeutung der eigenen Leistung. Die Auflassung des Grundstücks kann etwa gegebenenfalls nicht verweigert werden, wenn nur ein relativ geringfügiger Betrag (im Verhältnis zum Wert der eigenen Leistung) gezahlt wird. § 320 Abs. 2 dient so dazu, einen beiderseits gerechten Interessenausgleich im Einzelfall zu ermöglichen. So darf auch etwa der Mieter den Mietzins nicht wegen fehlender Mangelbeseitigung monatelang zurückhalten, wenn das dazu führen würde, dass er über einen längeren Zeitraum praktisch mietfrei wohnt.[50]
375
Im Kaufrecht steht dem Käufer grundsätzlich die Einrede des nicht erfüllten Vertrags aus § 320 Abs. 1 S. 1 gegen den Kaufpreiszahlungsanspruch (§ 433 Abs. 2) zu, wenn der Verkäufer seine Pflicht zur mangelfreien Verschaffung der Kaufsache (§ 433 Abs. 1 S. 2) nicht erfüllt hat. Der Käufer kann also bei behebbaren Mängeln den Kaufpreis gem. § 320 Abs. 1 S. 1 so lange zurückbehalten, bis der Verkäufer den Mangel beseitigt.[51] Im Einzelfall kann sich aus Treu und Glauben etwas anderes ergeben: Der Käufer darf die Kaufpreiszahlung nicht gem. § 320 Abs. 1 S. 1 verweigern, wenn dies nach den Gesamtumständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit der Pflichtverletzung des Verkäufers, treuwidrig ist. Der BGH stützt dies auf § 242 bzw den „Gedanken des § 320 Abs. 2“.[52] Überzeugender ist, § 320 Abs. 2 direkt anzuwenden: Auch die Leistung einer mangelbehafteten Sache ist ein Fall der (qualitativen) Teilleistung.[53] Für die Anwendung des § 320 Abs. 2 genügt aber nicht, dass der Mangel mit verhältnismäßig wenig Aufwand beseitigt werden kann (wie etwa Kratzer im Lack eines Fahrzeugs), während der Kaufpreis sehr hoch ist.[54] Denn § 320 verfolgt nicht nur den Zweck, den Anspruch auf die Gegenleistung zu sichern. Vielmehr soll die Norm auch als Druckmittel dazu dienen, den Gläubiger zur vertragsgemäßen Leistung anzuhalten.[55]
b) Keine Abwendung durch Sicherheitsleistung
376
§ 320 Abs. 1 S. 3 bestimmt ausdrücklich, dass § 273 Abs. 3 nicht zur Anwendung kommt. Die Einrede des nicht erfüllten Vertrags kann deshalb im Gegensatz zum Zurückbehaltungsrecht nach § 273 nicht durch Sicherheitsleistung abgewendet werden. Auch darin kommt die enge Verbindung der synallagmatischen Pflichten zum Ausdruck.
5. Rechtsfolgen
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§ 320 ist wie § 273 als Einrede ausgestaltet.[56] Das ergibt sich aus der amtlichen Überschrift zu § 320 (Einrede des nicht erfüllten Vertrags) und aus dem Wortlaut des § 322 Abs. 1 („kann… verweigern“). Gem. § 322 Abs. 1 führt die Erhebung der Einrede dazu, dass der Schuldner nur zur Leistung Zug um Zug verurteilt wird.[57] In der Zwangsvollstreckung gilt gem. § 322 Abs. 3 auch für die Einrede des nicht erfüllten Vertrags § 274 Abs. 2.
378
Wenn eine Partei vorleistungspflichtig ist, kann sie gem. § 322 Abs. 2 auf Leistung nach Empfang der Gegenleistung klagen, wenn die andere Partei im Annahmeverzug (§§ 293 ff) ist. Zuvor – wenn die vorleistungspflichtige Partei die Vorleistung noch nicht erbracht hat und auch kein Annahmeverzug vorliegt – ist eine Leistungsklage auf die Gegenleistung mangels Fälligkeit abzuweisen.[58]
379
Allerdings besteht ein zentraler Unterschied zu § 273: Der Schuldnerverzug ist auch dann ausgeschlossen, wenn lediglich die Tatbestandsvoraussetzungen des § 320 Abs. 1 vorliegen. Im Gegensatz zu § 273 ist nicht erforderlich, dass der Schuldner die Einrede auch erhebt.[59] Der Gläubiger kann den Schuldnerverzug nur herbeiführen, indem er die seinerseits geschuldete Gegenleistung entweder erbringt oder zumindest anbietet.[60] Im Prozess bedeutet das: Die Richterin muss von Amts wegen prüfen, ob die Tatbestandsvoraussetzungen des § 320 erfüllt sind oder nicht. Auch im Rahmen von § 323 und § 281 besteht ein ähnlicher Unterschied: Unabhängig vom Erheben der Einrede liegt keine Verletzung einer durchsetzbaren Leistungspflicht im Sinne dieser Normen vor, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen des § 320 Abs. 1 erfüllt sind.
6. Unsicherheitseinrede bei Vorleistungspflicht (§ 321)
380
Vorleisten ist gefährlich: Wenn der andere Teil nicht auch leisten kann, hat der Vorleistende die eigene Leistung „verloren“, ohne die ihm geschuldete zu erlangen. § 321 schützt den Vorleistenden, wenn sein Gegenleistungsanspruch durch die mangelnde Leistungsfähigkeit des anderen Teils gefährdet wird. Man kann in dieser Regelung auch einen Sonderfall der Geschäftsgrundlage erblicken: Regelmäßig wird die Leistungsfähigkeit des anderen Teils Geschäftsgrundlage der Vorleistungspflicht sein. Daraus folgt auch, dass die fehlende Leistungsfähigkeit bei Vertragsschluss für den Schuldner nicht erkennbar gewesen sein durfte.[61] Die Leistungsfähigkeit kann beispielsweise bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens fehlen.[62] Auch drohende Kriegsereignisse oder Importverbote können im Einzelfall genügen.[63] Der andere kann dieses Leistungsverweigerungsrecht aber durch Sicherheitsleistung oder natürlich auch die Bewirkung der Gegenleistung abwenden (§ 321 Abs. 1 S. 2).
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§ 321 Abs. 2 eröffnet dem Vorleistungspflichtigen auch den Weg zu einem besonderen Rücktrittsrecht: Nach erfolgloser Fristsetzung zur Bewirkung der Gegenleistung oder Sicherheitsleistung (Zug um Zug gegen die Leistung) kann der Vorleistungspflichtige vom Vertrag zurücktreten; § 323 findet dann entsprechende Anwendung (§ 321 Abs. 2 S. 3).
7. Lösung Fall 32
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K könnte zur Zahlung des Kaufpreises (§ 433 Abs. 2) nur Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung der Weinflaschen verpflichtet sein. Das setzt voraus, dass ihm die Einrede des nicht erfüllten Vertrags aus § 320 zusteht.
I. Der Kaufvertrag bildet den dafür erforderlichen gegenseitigen Vertrag. Die beiden Hauptleistungen des K und des V, die Kaufpreiszahlung und die Übergabe und Übereignung der Weinflaschen, stehen auch im Synallagma zueinander.
II. Die Forderung des K ist zudem gemäß § 271 Abs. 1, 2 fällig und mangels entgegenstehender Einrede durchsetzbar.
III. V dürfte noch nicht geleistet haben. V hat indes bereits vier der zehn Flaschen übergeben und übereignet (quantitative Teilleistung). Bei solchen Teilleistungen kann der Vertragspartner grundsätzlich seine gesamte Gegenleistung zurückbehalten. Allerdings durfte K die Kaufpreiszahlung gem. § 320 Abs. 2 nicht zurückhalten, wenn dies nach den Umständen des Falls gegen Treu und Glauben (§ 242) verstoßen würde. Treuwidrig wäre etwa, die Kaufpreiszahlung wegen einer ganz geringfügigen Teilleistung zurückzuhalten.
