der öffentlichen Verwaltung und dem Parteiwesen unterschieden.[31]
a) Tatbestandsmäßige Pflichtverletzung
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Eine Pflichtverletzung ist prinzipiell in sämtlichen der drei genannten Bereiche gegeben. So verstößt die Bildung schwarzer Kassen innerhalb der öffentlichen Verwaltung gegen öffentlich-rechtliche (haushaltsrechtliche) Vorschriften, während insbesondere die Regelungen des PartG die ordnungsgemäße Offenlegung eines Rechenschaftsberichts verlangen. Im privatwirtschaftlichen Bereich verstößt die Bildung schwarzer Kassen zumeist gegen Buchführungs- und Bilanzierungsvorschriften gem. §§ 238 ff. HGB bzw. §§ 140 ff. AO. Auch die allgemeine Sorgfaltspflicht des ordentlichen Geschäftsmanns nach § 93 Abs. 1 S. 1 AktG bzw. § 43 Abs. 1 GmbHG wird hierdurch verletzt.[32]
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Das Verhalten kann sowohl die Voraussetzungen einer Missbrauchs- als auch einer Treubruchuntreue erfüllen, wobei es sich in der Praxis typischerweise um letztere handelt. Für die Unterscheidung kommt es maßgeblich darauf an, ob die Eröffnung der schwarzen Kasse bzw. die Überweisung eines Geldbetrags auf das entsprechende Konto rechtswirksam erfolgt. Dies ist von der Reichweite der Vertretungsmacht des Treupflichtigen abhängig, die oftmals keine Vermögensverfügungen ohne unmittelbare Gegenleistung erfasst. Zudem handelt es sich um ein rechtlich unwirksames Verhalten, sofern die schwarze Kasse durch Scheingeschäfte (Scheinrechnungen) eingerichtet wird (§ 117 BGB). Diese Fälle können ausschließlich unter den Treubruchtatbestand subsumiert werden. Auch die Bildung schwarzer Kassen mit Bargeld durch den sog. „Griff in die Kasse“ wird unter den Treubruchtatbestand subsumiert, da es sich dabei um eine faktische Tatbegehung handelt.[33]
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Die Pflichtwidrigkeit des Verhaltens scheidet indes aus, wenn es auf der Basis eines rechtlich wirksamen Einverständnisses des Geschäftsherrn erfolgt. Hiervon kann beim Einverständnis der Aktionäre einer AG bzw. der Gesellschafter einer GmbH in Bezug auf die Bildung oder Unterhaltung der schwarzen Kasse ausgegangen werden (insb. bei sog. „Kriegskassen“, die zu Bestechungszwecken und mithin möglicherweise zum Wachstum bzw. zur Mehrung des Vermögens gebildet werden).[34]
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Im Kontext der Pflichtverletzung muss entschieden werden, ob das Verhalten durch Tun oder Unterlassen verwirklicht wird. Im letztgenannten Fall bedarf es einer individuellen Garantenstellung des Treunehmers, die freilich bei Vorliegen einer Vermögensbetreuungspflicht unproblematisch gegeben ist. In Bezug auf den Anknüpfungspunkt für das individuelle Fehlverhalten ist zu beachten, dass der BGH in den Fällen „Kanther“ und „Siemens/ENEL“ bei Übernahme von vorab durch einen anderen eingerichteten schwarzen Konten ein strafbares Unterlassen bereits in der fehlenden Offenbarung durch ordnungsgemäße Verbuchung der Geldmittel gesehen hat.[35]
b) Vermögensnachteil
aa) Endgültiger Schaden oder schadensgleiche Vermögensgefährdung?
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Die Bildung schwarzer Kassen wirft insbesondere unter dem Gesichtspunkt des Vermögensnachteils Fragen auf. Umstritten ist, ob dem Vermögensinhaber auf diese Weise ein endgültiger Schaden entsteht, oder ob das Verhalten eine schadensgleiche Vermögensgefährdung begründet. Innerhalb der Rechtsprechung zeichnet sich hierbei eine Veränderung ab. Während der BGH noch im Fall „Kanther“ von einer schadensgleichen Vermögensgefährdung ausging,[36] nimmt er in „Siemens/ENEL“ einen endgültigen Vermögensnachteil durch dauerhafte Entziehung der Verfügungsmöglichkeit an. Die spätere unrechtmäßige Verwendung der Gelder beurteilte er nur als Schadensvertiefung.[37]
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In Teilen der Literatur wird die Annahme eines endgültigen Vermögensnachteils kritisch gesehen.[38] Dieser Position liegt ein (verengtes) wirtschaftliches Verständnis des Schadensbegriffs zugrunde, die normativen Gesichtspunkten zu wenig Raum lässt.[39] Entgegen der Kritik pervertiert der Bundesgerichtshof durch seine Rechtsprechung § 266 StGB nicht zu einem Delikt zum bloßen Schutz der Dispositionsfreiheit. Vielmehr trägt der BGH dem Umstand Rechnung, dass Vermögensschutz allein unter Berücksichtigung der Gestaltungswünsche des Inhabers einen guten Sinn ergibt. Ohne eine Normativierung des Nachteilsbegriffs ist sinnvoller strafrechtlicher Schutz nicht zu leisten.[40]
bb) Schadenskompensation durch erwirtschaftete Gewinne
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In unmittelbarem Zusammenhang mit der Klassifizierung der Einrichtung einer schwarzen Kasse als endgültiger Vermögensnachteil steht die Frage, ob der gewinnbringende Einsatz der entsprechenden Mittel zu einer Schadenskompensation führen kann. Der BGH geht hiervon unabhängig von dem konkreten Verwendungszweck des Täters aus, wenn sich unmittelbar aus der pflichtwidrigen Handlung ein Gewinn ergibt – die bloße vage Gewinnchance oder ein Zufluss, der erst durch den späteren Einsatz der verborgenen Gelder erwirtschaftet werden soll, sei hierfür nicht ausreichend.[41] Demgegenüber wird im Schrifttum teilweise auf den subjektiven Verwendungszweck abgestellt.[42]
cc) Vermögensnachteil bei Fortführung einer schwarzen Kasse
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Auch in Fällen der Fortführung einer zu einem früheren Zeitpunkt durch einen anderen eingerichteten schwarzen Kasse kommt die Begründung eines Vermögensnachteils in Betracht. Dies ist nach Auffassung des BGH der Fall, sofern eine „konkret gesicherte Aussicht auf Vermögensmehrung“ bestand. Das Unterlassen wirke sich in dieser Konstellation vermögensmindernd aus, indem der Treugeber einen selbstständigen Anspruch des Treunehmers auf Herausgabe der Gelder vereitle.[43] In der Literatur stößt auch diese höchstrichterliche Rechtsprechung nicht zuletzt aufgrund der damit einhergehenden Ausdehnung der Untreuestrafbarkeit auf Kritik.[44]
2. Kick-Backs
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Einen weiteren praktisch relevanten Anwendungsfall für die Bestrafung nach § 266 StGB liefern sog. „Kick-Back-Zahlungen“. Gemeint sind damit Konstellationen, in denen der Abschluss eines Rechtsgeschäfts von einer der Parteien von geldwerten Dienst- oder Sachleistungen (z.B. Schmiergeld, Provision, Rabattzahlung, Rückvergütung) abhängig gemacht wird.[45] Der Zuwendende kompensiert diese Einbuße zugleich durch verdeckte Einbeziehung der überschüssig geleisteten Vermögenswerte in die Abrechnung gegenüber dem Geschäftsherrn – etwa indem ein gezahltes Schmiergeld dem eigentlichen geschäftsgegenständlichen Preis zugeschlagen wird.[46] Beispiele können vermeintliche Beraterverträge oder Provisionsvereinbarungen darstellen.[47]
a) Potentielle Untreuestrafbarkeit auf der Nehmerseite
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In aller Regel missbraucht der zur Vermögensbetreuung Verpflichtete durch die Vereinbarung einer Kick-Back-Leistung seine Vertretungsmacht im Innenverhältnis zum Treugeber. Weil zumeist ein kollusives Zusammenwirken bzw. ein evidenter Missbrauch vorliegt, bindet das Verhalten den Geschäftsherrn nicht im Außenverhältnis, sodass allein die Tatbestandsvariante der Treubruchuntreue in Betracht kommt.[48]
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Das Verhalten stellt eine Pflichtwidrigkeit dar, da es – das mangelnde Einverständnis des Vermögensinhabers vorausgesetzt – diesem die Möglichkeit nimmt, ein günstigeres Geschäft abzuschließen.[49] Das schädigende Verhalten kann entweder darin gesehen werden, dass der Treupflichtige die konkrete, sichere Möglichkeit eines günstigeren Vertrags hat verstreichen lassen (= Unterlassen), oder
