zwischen erstrebtem Vermögensvorteil und verursachtem Schaden.[114]
II. Submissionsbetrug
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Als Submissionsbetrug wird die Absprache mehrerer Bewerber um eine Ausschreibung bezeichnet, nach der einer von ihnen das günstigste Angebot abgibt, wodurch das Bestehen einer tatsächlichen Wettbewerbssituation ausgeschlossen werden soll.[115] Ob in diesen Konstellationen eine Betrugsstrafbarkeit gem. § 263 StGB in Betracht kommt, ist in den Details umstritten. Zwar enthält die Abgabe eines Angebots im Zusammenhang mit einer Ausschreibung die (konkludente) Täuschungserklärung, keine wettbewerbsverzerrende Preisabsprache mit anderen Anbietern getroffen zu haben. Beim Auftraggeber kann hierdurch ein Irrtum erregt werden, der durch Annahme des Angebots in eine Vermögensverfügung mündet.[116] Schwierigkeiten wirft aber die Begründung eines Vermögensschadens auf. Der BGH stellt insoweit auf die Feststellung eines „hypothetischen Wettbewerbspreises“ ab.[117] Dabei handelt es sich um den Preis, der bei unbeeinflusstem Wettbewerb hätte erzielt werden können. Für die hierfür erforderliche Schadensschätzung komme es auf Indiztatsachen an wie etwa die Leistung von Ausgleichszahlungen an Mitbewerber seitens des den Zuschlag Erlangenden oder die Zahlung von Schmiergeldern an in das Vergabeverfahren eingebundene Berater.[118] Die mit einer solchen Schadensfeststellung einhergehenden praktischen Schwierigkeiten sind zumindest bei freihändiger Vergabe mit Angebotsanfragen erleichtert.[119] In diesen Fällen ist der Schaden zumindest in der Höhe der Ausgleichs- und Schmiergeldzahlungen zu beziffern, die als sachfremde Rechnungsposten bei rechtmäßigem Bieterverhalten nicht eingeflossen wären.[120]
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An der Position des BGH wird in erster Linie kritisiert, dass in einem hypothetisch günstigeren Geschäft – sofern sich diese Hypothese überhaupt sachgerecht beziffern lässt[121] – grundsätzlich noch keine vermögenswerte Exspektanz zu sehen sei, sodass ein Eingehungsschaden ausscheide.[122] Möglich sei allein ein Erfüllungsbetrug aufgrund der Nichtigkeit der Preisvereinbarung. Auch der BGH erwägt in den Submissionsfällen die Annahme eines Erfüllungsbetrugs (sofern nicht bereits ein Eingehungsbetrug vorliege). Die Schadensbegründung sei dabei in zweifacher Weise denkbar. Sofern Vorschriften zur Anwendung kämen, die bei unzulässiger Beschränkung des Wettbewerbs durch eine Preisabsprache die Begrenzung des vereinbarten Preises auf den Selbstkostenfestpreis vorsähen, liege der Schaden in der Differenz zwischen diesen beiden Posten. Zumindest komme aber ein Schaden angesichts der zeitweiligen Hinderung an der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegenüber den an der Abrede beteiligten Dritten in Betracht.[123]
III. Subventionsbetrug, § 264 StGB
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Der Schutz staatlicher Subventionen als Vermögenswert vor täuschungsbedingten Verfügungen erfolgt durch § 264 StGB. Auf diese Weise werden zugleich Nachweisschwierigkeiten umgangen, die im Rahmen des § 263 StGB unter dem Aspekt des Vermögensschadens in der Praxis auftreten können.[124] Die Vorschrift zielt darauf ab, die Täuschungshandlung für sich genommen zu pönalisieren, um einem seitens des Gesetzgebers angenommenen Kontrolldefizit im Hinblick auf Subventionsvergabeverfahren entgegenzuwirken.[125] § 264 StGB findet auf die Vergabe und die Verwendung von Subventionen nach Bundes- und Landesrecht Anwendung, wobei der Begriff der Subvention in Abs. 7 legal definiert ist. Soweit über Tatsachen getäuscht wird, muss es sich dabei um subventionserhebliche (Abs. 8) handeln. § 264 StGB dehnt die Strafbarkeit des Betrugs in Bezug auf Subventionen ins Vorfeld aus. Es handelt sich um eine Spezialvorschrift gegenüber dem allgemeinen Betrugstatbestand.[126]
I. Allgemeines
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Auch Urkundendelikte treten als Begleittaten zur strafbaren Korruption auf. Bedeutung erlangen neben § 267 StGB (Urkundenfälschung) insbesondere § 274 StGB (Urkundenunterdrückung; Veränderung einer Grenzbezeichnung) und § 271 StGB ebenso wie strafbares Verhalten im Bereich der Manipulation von Daten und der Fälschung technischer Aufzeichnungen (§§ 268–270 StGB). Schutzgut der Urkundendelikte ist nach verbreiteter Auffassung das Interesse des Rechtsverkehrs an der Zuverlässigkeit und Sicherheit im Umgang mit Urkunden als Beweismittel.[127] Darüber hinaus wird diskutiert, inwieweit auch Individualinteressen wie insbesondere die Dispositionsfreiheit des Einzelnen als Rechtsgut der §§ 267 ff. StGB in Betracht kommen.[128] Sämtliche Urkundenstraftaten werfen eine Vielzahl von Einzelproblemen auf, die indes nicht spezifisch korruptionsrelevant sind. Die Delikte werden daher lediglich in ihren Grundzügen dargelegt.
II. Urkundenfälschung, § 267 StGB
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Bei einer Urkunde handelt es sich um eine körperliche Gedankenerklärung, die dazu geeignet und bestimmt ist, im Rechtsverkehr Beweis zu erbringen und seinen Aussteller erkennen lässt.[129] Als gedankliche Erklärung erfasst wird jedweder bewusste geistige Inhalt. Dieser muss hinreichende Festigkeit durch Verbindung mit einem körperlichen Gegenstand aufweisen (Perpetuierungsfunktion).[130] Die Eignung zum Beweis ist nach objektiven Maßgaben zu bestimmen, wobei Gesetz, Herkunft und Vereinbarung entscheidend sind.[131] Die Beweisbestimmung wird durch den Willensakt des Erklärenden festgelegt.[132] Aus der Gedankenerklärung muss sich ein Aussteller erkennen lassen (Garantiefunktion). Mehrheitlich wird dabei darauf abgestellt, wem sich die Erklärung geistig zurechnen lässt, sodass es nicht auf den äußerlichen Akt des Niederschreibens etc. ankommt (Geistigkeitstheorie).[133]
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§ 267 StGB stellt das Herstellen einer unechten Urkunde sowie das Verfälschen einer echten Urkunde unter Strafe. Ebenso strafbar macht sich, wer eine unechte oder verfälschte Urkunde gebraucht. Das Herstellen umfasst die Existenzbegründung einer Urkunde. Unecht ist die Urkunde, wenn sie den Anschein erweckt, von einem anderen als ihrem tatsächlichen Aussteller herzurühren.[134] Maßstab zur Bestimmung der Unechtheit ist neuerlich die Geistigkeitstheorie.[135] Es kommt insofern entscheidend darauf an, ob die Urkunde über die Identität des Ausstellers täuscht. Allerdings kann die Frage, wann von einer solchen Identitätstäuschung ausgegangen werden darf, erhebliche Schwierigkeiten aufwerfen. Auf Einzelheiten kann an dieser Stelle nicht näher eingegangen werden.[136]
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Das Verfälschen einer echten Urkunde liegt vor, wenn die in der Urkunde vermittelte geistige Erklärung nachträglich abgeändert wird, sodass der Anschein erweckt wird, es handele sich hierbei um die Erklärung des eigentlichen Ausstellers.[137] Sollte allerdings die Urkunde in der Weise verändert werden, dass die Urkundenqualität vollständig aufgehoben wird, ist der Tatbestand nicht länger einschlägig. Die Urkundenqualität muss trotz der inhaltlichen Änderungen erhalten bleiben.[138]
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Das Gebrauchmachen einer unechten oder verfälschten Urkunde setzt voraus, dass sie dem zu Täuschenden so zugänglich gemacht wird, dass er eine Möglichkeit zur Wahrnehmung hat.[139] Bereits eine mittelbare Wahrnehmung, bspw. durch zugesandte Kopien, wird von der Rechtsprechung als ausreichend angesehen.[140] Dass von der Urkunde tatsächlich Kenntnis genommen wird, ist jedoch nicht erforderlich.[141]
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Der Täter muss im Hinblick auf die objektiven Tatbestandsmerkmale zumindest mit dolus eventualis gehandelt haben.[142] Darüber hinaus verlangt § 267 StGB ein Handeln zur Täuschung im Rechtsverkehr. Hierfür ist jedenfalls sicheres Wissen erforderlich.[143]
III. Fälschung technischer Aufzeichnungen, § 268 StGB
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§ 268 StGB überträgt den Deliktsaufbau des § 267 StGB
