de coordinación o control— contrata con otra parte y en el contrato se asumen expresamente obligaciones que hacen referencia a la actuación grupal o actos u omisiones relevantes que están en cabeza de otros entes del grupo o del grupo en general. Este supuesto parece haberse manifestado en un caso resuelto por los tribunales de Valencia (España) en el 2014, relacionado con el grupo metalúrgico Thyssen (el caso Thyssen).
El caso tiene un matriz de hechos compleja y no del todo clara que salió a la luz con motivo de una acción de nulidad interpuesta por las sociedades Thyssenkrupp Materials Ibérica S. A. (TKMI) y Thyssenkrupp Stahl Service Center GMBH (TKSSC), las cuales objetaron un laudo arbitral dictado con motivo de un contrato suscrito por Thyssen Handelsunion AG denominado “Acuerdo comercial de los accionistas de las compañías fusionadas Thyssen Ros Casares y Sersider (Grupos FRC y Grupo THU) y Grupo TSU y TSU-España”. Aparentemente, de tal acuerdo y de sus anexos surgían numerosas referencias a los grupos de sociedades que encabezaban ambas partes y al comportamiento que se esperaba de ellos como grupos.
El tribunal interviniente hizo referencia expresa a la doctrina de los grupos de sociedades y también analizó la relevancia de las teorías del descorrimiento del velo y de la doctrina de estoppel. Luego de hacer referencias genéricas a la posibilidad de abuso de la personalidad jurídica en el marco de la actuación de grupos de sociedades, el tribunal concluyó —sin mayor precisión— que se han verificado los requisitos que la práctica arbitral ha establecido para que pueda extenderse subjetivamente una cláusula arbitral.
La decisión bajo consideración es probablemente correcta, pero por razones distintas a las que parecen fundarla. Una de las demandadas era la sucesora de la firmante en el acuerdo del caso con base en una cláusula que expresamente habilitaba tal transferencia. Por ello, estaba alcanzada sin necesidad de recurrir al análisis que formula el tribunal arbitral. La otra, por su parte, había intervenido activamente en el conflicto, y requería la entrega de cartas de crédito y el pago de facturas. A ello se suma que, como se ha explicado, el contrato del caso sugería una vocación de extender el marco de relaciones pactado por el campo grupal.
Es decir, había elementos que permitían mantener la solución en el campo estricto del consentimiento, explícito e implícito, sin necesidad de acudir a elucubraciones conceptuales que excedieran ese andarivel.
6. CONSIDERACIONES FINALES
La jurisprudencia y la práctica arbitral internacional ha tenido una evolución acorde con la del fenómeno de la actuación grupal de las sociedades. Lo que al comienzo de esta ponencia llamábamos la desfiguración de la bilateralidad contractual ha sido capturado por la praxis con diversas recetas. Es claro, sin embargo, que la tendencia —con tropiezos— ha avanzado en la dirección de teorías basadas en el consentimiento contractual, que es la piedra angular del arbitraje.
Cualquier tipo de análisis que, en ausencia de conducta fraudulenta, desconozca los principios propios de la separabilidad entre entes societarios puede tener impactos disruptivos en las relaciones jurídicas y, como regla, debe ser evitado. El temor a este impacto disruptivo es lo que ha generado el rechazo en ciertas jurisdicciones a la doctrina de los grupos de sociedades, la cual sobrevive —o debería sobrevivir— con base exclusiva en su elemento subjetivo, es decir, la inferencia de consentimiento fundada en la acción o rol concreto de las sociedades no signatarias.
Al respecto, el Perú puede lucir ante el mundo el artículo 14 de la Ley de Arbitraje, en que se ha modulado una solución equilibrada basada en principios consensuales, que es considerada ejemplar a nivel internacional y constituye testimonio y evidencia de la calidad de su mercado legal arbitral y de sus profesionales. Deben congratularse por ello.
TEMA II
OPERACIONES
TRANSFRONTERIZAS
Control previo de fusiones en el Perú: situación actual y proyecciones
Ivo Gagliuffi*
En representación del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), tenemos la oportunidad de transmitir cuál es nuestra posición y difundir el tema vinculado con la posible implementación de una normativa de control previo de fusiones en el Perú.
La regulación sobre el control previo de fusiones ha generado en el Perú una discusión que ha tenido 25 años en la práctica, por diferentes motivos —académica, de políticas económicas, de políticas públicas, etc.—. Lo cierto es que, finalmente, esto se ha generado, se ha activado y se ha gatillado como consecuencia de una gran operación de fusiones que se produjo a inicios del año pasado y que, de una u otra manera, impulsó el alineamiento político dentro del Congreso.
En dicho poder del Estado se presentaron, desde el 2016 hasta el 2018, doce proyectos de ley que involucraron a seis diferentes partidos políticos. Además, el Poder Ejecutivo presentó su propio proyecto de ley impulsado por el Ministerio de Economía y Finanzas. Así, el Congreso acumuló las trece iniciativas y las discutió en dos comisiones: de Economía y de Defensa del Consumidor, y ambas emitieron dictámenes favorables con textos sustitutorios. Luego, unificaron los dictámenes y sacaron uno solo a cargo de la Comisión de Defensa del Consumidor, que, finalmente, el 2 de mayo del 2019 fue discutido y aprobado en el Pleno del Congreso, aunque a último minuto se introdujo un cambio que ha generado que el Poder Legislativo haya decidido presentar, a través de la Comisión de Economía, una reconsideración al proyecto, así que a la fecha todavía no hay ley.
Lo que se está esperando es que, dentro del Pleno del Congreso, se convoque y se ponga en agenda la discusión de esta reconsideración del proyecto de ley de control previo de fusiones, para que, eventualmente, sea aprobada su versión final y remitida al Poder Ejecutivo para su promulgación u observación.
La reconsideración —para estar todos al tanto del tema— se ha presentado como consecuencia de que, a último minuto, se introdujo una disposición final en el texto de la ley que indica que se aplicará de manera obligatoria a los procedimientos de control previo de fusiones la Ley 27444 —Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG)—. ¿Y por qué reconsideración? Porque se está estableciendo que se aplicarán de manera obligatoria y simultánea las normas de la propia Ley de Control de Fusiones y las normas procesales de la LPAG, y eso puede generar, evidentemente, dificultades o contradicciones en la práctica cuando se resuelven los casos porque hay plazos, reglas procesales (como la intervención de terceros) y generación de pruebas que son diferentes.
Por ende, lo más sano es que esta reconsideración sea aceptada en el Pleno para que se entienda que la LPAG se aplica de manera supletoria, y no de manera obligatoria ni simultánea. Así que este es el contexto actual vinculado con la discusión del control previo de fusiones.
Ahora bien, cabe indicar que un control previo de fusiones se presenta cuando hay una concentración empresarial, es decir, por lo general, cuando diversas empresas tienen, entre ellas, una operación de compras que genera un control (A + B genera algo más grande).
Dependiendo del umbral en que se fije en la ley —que, por lo general, es un umbral monetario—, esas empresas van a tener que notificar esta operación a la agencia de competencia —en el Perú, el Indecopi—. Y esa agencia de competencia tiene tres posibilidades: la primera opción es que apruebe la fusión sin ningún tipo de condiciones, porque le parece que no tiene mayor impacto en contra de la eficiencia económica y de los consumidores; la segunda es que la agencia apruebe la fusión, pero con condiciones —por ejemplo, dice: “La apruebo, pero tienes que vender tal activo” o “tienes que transferir tal marca”, etc.— para, de alguna u otra manera,
