de los casos de fusiones— es la denegatoria de la operación.
Tal es el esquema de por qué hay una ley de control previo de fusiones. Y lo que queremos rescatar ahora es que —al menos en el proyecto que está casi listo en el Congreso— existen algunos temas de fondo superimportantes y novedosos que van a impactar en los despachos de abogados, y van a obligar a una combinación de trabajo aún más intensa entre las áreas de derecho corporativo y de competencia.
¿Cuáles son los puntos más importantes? Primero, la finalidad de esta ley es, textualmente, establecer un régimen de control previo de operaciones de concentración económica para promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores. A nivel de políticas públicas y organización industrial en el mundo, hay dos posiciones sobre cómo se debe manejar la finalidad de una ley de control previo de fusiones y las leyes de competencia.
Una consiste en enfocarla en la eficiencia económica y la otra, pura y llanamente, en la promoción de la competencia. Ambas finalidades son válidas. Se dice que, por lo general, poner como finalidad que se promueva la competencia es preferible a la de la eficiencia económica por un tema muy simple: a veces tener como finalidad la eficiencia económica podría ser contradictorio con un control de fusiones, ya que podría decirse que, justamente, una concentración empresarial busca eficiencias económicas y que, por lo tanto, nunca debería denegarse. Pero lo cierto es que existen legislaciones a nivel comparado que promueven esa eficiencia pensada, y no tanto la eficiencia de la empresa, sino una de impacto positivo al consumidor final, o de impacto que no sea negativo a este último.
Un detalle importante es que dicha finalidad está completamente alineada a la actual Ley de Libre Competencia del Perú (Decreto Legislativo 1034) y, por lo tanto, no habría contradicción en cuanto a finalidades de política pública de competencia en la práctica.
El segundo punto importante está referido a cuáles son los tipos de operaciones que podrían ser consideradas una operación de concentración empresarial y, eventualmente, ser notificadas a la agencia de competencia. La primera se refiere, precisamente, a los casos de A + B = A, es decir, fusiones por absorción. La segunda operación son los casos en que A compra acciones de B y obtiene un control sobre B, y ello, evidentemente, implica tener un porcentaje estatutario que le permite ese control con derecho de voto; pero no solamente el control por derecho de voto, sino que también se puede considerar una concentración empresarial cuando compró suficientes acciones para ejercer el derecho de veto, es decir, para bloquear decisiones importantes. Eso, por lo general, implica una adquisición de acciones menor, pero también se puede considerar como un control.
El tercer tipo de operación de concentración empresarial está vinculado con las fusiones por constitución, es decir, A + B crean C —se crea una nueva empresa—. Esto se encuentra principalmente relacionado con los casos de contratos colaborativos, pero surgen dudas. ¿Un consorcio que se conforma para postular a una licitación pública también se considera dentro de una concentración empresarial? Lo cierto es que la ley actualmente ha planteado una especie de premisa que es siempre y cuando esa concentración implique un control con vocación de permanencia. ¿Y qué es vocación de permanencia? La ley no la ha definido, y el reto está en el reglamento que vamos a tener que sacar adelante. Existe legislación comparada que permite definir vocación de permanencia, así que cuando se trabaje el reglamento —que va a estar a cargo principalmente del Indecopi— se va a poder precisar con mayor detalle cuál es esa vocación de permanencia que se exige en la práctica.
Por último, un caso también de concentración empresarial implica que A compra activos de B, y eso genera un control productivo directo o indirecto.
Estas son las cuatro operaciones clásicas que han sido previstas en la legislación de control previo de fusiones y que —según se considera— pueden, eventualmente, activar el gatillo del control previo de fusiones; pero pueden existir más supuestos en la práctica.
Tercer punto importante: luego de darse la operación, ¿cuándo hay que notificarla al Indecopi? Pues cuando supere el umbral, esa es la premisa. ¿Y qué es un umbral? En la práctica, es una cifra monetaria que se establece para que, de manera objetiva, se tenga que notificar a la agencia de competencia. Los umbrales que se han establecido en este caso son dos: cuando las ventas o los ingresos brutos conjuntos de las empresas que están vinculadas en la operación superan las 118 000 UIT —más o menos, 150 millones de dólares—, o también cuando los umbrales individuales de al menos dos de las empresas involucradas en la operación superan las 25 000 UIT —es decir, ventas o ingresos brutos superiores a 31 millones de dólares, aproximadamente—. Cabe resaltar que el umbral no se determina por el monto de la operación, sino por el valor de las ventas o ingresos brutos de las empresas involucradas.
El cuarto punto importante está referido al tipo de umbral. Acá hay un detalle superimportante: varios de los proyectos de ley plantearon algo que se debatió y se descartó, y es bueno que se sepa la discusión que hubo en el Congreso, porque el Indecopi participó en los debates de los trece proyectos de ley, y por eso hubo uniformidad de criterios, finalmente. Pero se proponían umbrales cuantitativos y cualitativos. ¿Y eso qué significa?
El umbral cuantitativo es uno objetivo que se basa, por ejemplo, en ventas o ingresos brutos, y es objetivo porque está en los libros, está declarado, son cifras que se suman y se determina el umbral. Es mucho más simple y más predecible tanto para las empresas vinculadas a una operación como para la agencia de competencia que tiene que exigir o no la notificación.
El otro tipo es el umbral cualitativo, que se basa en la participación de mercado (market share). Algunas legislaciones —incluso la legislación peruana de control de fusiones eléctrico, que existe actualmente— tienen umbral o contemplan un umbral cualitativo. Pero ¿qué sucede en la práctica? La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD, por sus siglas en inglés), el International Competition Network (ICN), la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y las principales agencias de competencia recomiendan no tener umbrales cualitativos debido a dos problemas. El primero se encuentra del lado de las empresas, porque cada una calcula su market share de manera particular —por cantidad de clientes, por territorio, por ventas, por líneas de negocio— y, por lo tanto, entrar a una discusión de umbrales sobre market share puede ser muy complejo y generar incertidumbre tanto a las empresas como a la agencia de competencia. El segundo problema es que no existe una data importante y sólida en el Perú de umbrales cualitativos por sector. Tendríamos que recopilarla en cada uno de los casos que se nos presente en la práctica. Así que, para evitar cualquier tipo de incertidumbre, ha sido preferible no incluir este tipo de umbral cualitativo. Y es una recomendación, además, que se ha seguido de la OCDE y otras agencias pares del Indecopi. Se han descartado umbrales cualitativos en el Perú, y consideramos que ello es positivo.
Quinto punto importante: ¿cómo analiza la agencia de competencia los factores para determinar si aprueba sin condición, si aprueba con condición o si deniega la fusión? Se ha establecido una lista taxativa de factores en la ley. No es que quede a criterio del Indecopi si deniega o no con base en sus propios lineamientos, sino que la ley ha establecido los factores. ¿Qué se va a analizar? Eso es algo muy común a nivel comparado: primero, la estructura de mercado, cómo se recompone o cómo se mueve la estructura de mercado como consecuencia de la fusión; segundo, determinar si disminuiría la competencia real o potencial a raíz de la fusión; tercero, la evolución de la oferta y la demanda en el sector donde opere la fusión; cuarto, cómo quedarían las fuentes de comercialización y distribución, a fin de prever si luego de la fusión disminuyen o se mantienen estables; quinto, ver si existen barreras legales o de entrada artificiales que se generen como consecuencia también de la fusión, analizando si hay capacidad de que se presenten competidores entrantes después de una fusión como esta; sexto, determinar qué tanto crecería el poder económico de las empresas luego de la fusión; séptimo, establecer si se crea una posición
