aber vor allem und in erster Linie bei ihm liegt.111
Als Unterfälle des wirtschaftlichen Unternehmerrisikos verweist Schade auf Rentabilitätsschwierigkeiten in kaufmännischer Hinsicht, wie sie sich besonders in Absatzschwierigkeiten, durch Auftragsmangel oder -rückgang, Erschwerung in der Rohstoffbeschaffung und Schwierigkeiten bei der Auswertung der Lizenzrechte durch Mangel an finanziellen Mitteln und Kredit zeigen.112 Eine Grenze der Ausübungspflicht ergibt sich allerdings dort, wo für den Lizenznehmer die Grenze der Zumutbarkeit überschritten wird und daher die sich aus dem Vertrag ergebende Ausübungspflicht wegen Unzumutbarkeit entfällt.113
b) Qualitätserfordernisse
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Es kommt nicht nur darauf an, dass der Lizenznehmer herstellt, sondern auch wie er herstellt. Abgesehen von dem allgemeinen Interesse, das der Lizenzgeber an der Qualität der Erzeugnisse hat, wenn die Lizenzgebühr von der Produktion oder vom Umsatz abhängig ist, kann für ihn die Qualität der Erzeugnisse vor allem dann von besonderem Interesse sein, wenn der Lizenzvertrag nur deshalb geschlosssen wurde, weil der Lizenzgeber in das betreffende Land nicht mehr exportieren kann und daher gezwungen ist, sich den Markt durch Lizenzvergabe offenzuhalten.
Qualitätssicherungsvereinbarungen können nicht nur die Qualitätskontrollrechte des Lizenzgebers, sondern auch dessen Buchprüfungsrechte bzgl. der Lizenzgebühren erheblich verstärken.
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Damit der Name oder die Firma des Lizenzgebers bekannt wird bzw. nicht in Vergessenheit gerät, wird der Lizenznehmer häufig verpflichtet, am Lizenzgegenstand ein Schild mit einem Vermerk „Lizenz Firma X“ anzubringen. Meist handelt es sich gerade in diesen Fällen um Entwicklungsländer, bei denen oft die Voraussetzungen für eine Qualitätserzeugung, wie sie in Deutschland üblich ist, nicht erwartet werden können. Bei Softwareprodukten ist ein Lizenzvermerk oft so installiert, dass er beim ersten Erscheinen der Software bzw. deren Visualisierung auf dem Bildschirm oder auf einem Ausdruck immer sichtbar wird.
Es empfiehlt sich daher, genaue Vereinbarungen über die Qualitätserfordernisse zu treffen. Dies kann dadurch geschehen, dass im Einzelnen festgelegt wird, welches Material zu verwenden ist, welche Leistungen die herzustellenden Produkte zu erbringen haben, welche Toleranzen zulässig sind und dgl. mehr.
Stellt der Lizenzgeber die Erzeugnisse auch selbst her, so wird vielfach bestimmt, dass der Lizenznehmer in der gleichen Qualität wie der Lizenzgeber herstellen muss (Referenzprodukt). Verschiedentlich wird dies jedoch nicht möglich sein, weil die Voraussetzungen in dem Land, in dem die Herstellung erfolgen soll, nicht vorliegen, z.B. weil die erforderlichen Fachkräfte nicht vorhanden sind oder das erforderliche Material – wie Guss – nicht in derselben Güte vorhanden ist. Hier versucht man sich zuweilen dadurch zu helfen, dass der Lizenznehmer verpflichtet wird, bestimmte Rohstoffe oder Teile vom Lizenzgeber zu beziehen.114
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Werden hinsichtlich der Qualität Abmachungen getroffen, so sollte auch bestimmt werden, in welcher Weise der Lizenzgeber deren Einhaltung überwachen darf und welche Rechte ihm zustehen, wenn er Mängel feststellt. Diese Frage spielt eine besondere Rolle nicht nur bei Lizenzen für Entwicklungsländer. Bei derartigen Verträgen hat der Lizenzgeber häufig Ingenieure abzustellen, die den Lizenznehmer bei dem Aufbau der Lizenzherstellung bzw. bei der Einarbeitung in das neue technische Arbeitsgebiet, teilweise aber auch während der Fabrikation beraten. Diesen kann die Aufgabe übertragen werden, die Erzeugnisse auf ihre Qualität zu überprüfen. Für den Fall, dass sich Mängel herausstellen, kann das Recht eingeräumt werden, die Auslieferung der mangelhaften Gegenstände zu untersagen. Bei wiederholten schwerwiegenden Verstößen kann ein wichtiger Grund zur vorzeitigen Kündigung des Lizenzvertrages vorliegen.115
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Ist eine Beratung durch Ingenieure des Lizenzgebers nicht vorgesehen, so muss dieser sich das Recht vorbehalten, selbst oder durch seine Beauftragten Stichproben vorzunehmen. Dabei ist im Einzelnen zu beachten, ob diese Stichproben in unbeschränkter oder beschränkter Zahl vorgenommen werden dürfen und ob sie hinsichtlich der gesamten Herstellung oder nur des Enderzeugnisses zulässig sind. Will der Lizenznehmer dem Lizenzgeber z.B. evtl. aus Konkurrenzgründen keinen zu genauen Einblick in seinen Betrieb geben, so kann unter Umständen ein neutraler Sachverständiger mit der Überprüfung beauftragt werden. Es sollte jedoch vermieden werden, zu weitgehende Überwachungs- und Kontrollbefugnisse zugunsten des Lizenzgebers zu vereinbaren. Die Kontrollbefugnisse des Lizenzgebers sind jedoch durch das berechtigte Interesse des Lizenzgebers an einer einwandfreien Ausnutzung der Lizenz bzw. einwandfreien Produktion jedenfalls insoweit gerechtfertigt, als sie sich auf den Lizenzbereich beschränken.
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Die Darlegungen über die Qualität gelten auch für die Lizenzverträge, bei denen keine Ausübungspflicht besteht, sofern der Lizenznehmer die ihm eingeräumten Rechte benutzt.
c) Ausübungspflicht und Preisgestaltung
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In seiner Preisgestaltung ist der Lizenznehmer grundsätzlich frei. Er darf dieses Recht jedoch nicht missbrauchen. Er darf also seine Ausübungspflicht nicht dadurch zunichtemachen, dass er zu hohe Preise ansetzt und infolgedessen keinen angemessenen Umsatz erzielen kann. Bezüglich der Vereinbarungen zwischen Lizenzgeber und Lizenznehmer über bestimmte Preise ist auf die Ausführungen unten zu verweisen.116
3. Werbung
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Mit den technischen Vorbereitungen, die der Lizenznehmer für die Herstellung trifft, hat er noch nicht alles getan, um den Absatz der Erzeugnisse sicherzustellen. Neben den technischen müssen auch die kaufmännischen Voraussetzungen geschaffen werden. Hierzu gehört neben der Errichtung der erforderlichen Absatzorganisation insbesondere die Werbung. Mit dieser Frage hat sich das Kammergericht117 eingehend befasst. Es führte aus, dass der Nehmer einer ausschließlichen Lizenz nicht nur herstellungs- und vertriebspflichtig, sondern auch werbepflichtig sei. In welchem Umfang dem Lizenznehmer eine Werbung zugemutet werden könne, sei nur nach Lage des Einzelfalls zu beantworten. Das Kammergericht erwähnte dann weiter, dass sich der Lizenznehmer nicht darauf berufen könne, dass er schon für die Produktion so viel Kapital verwenden müsse, dass er für die Werbung nichts mehr zur Verfügung gehabt habe. Der Lizenznehmer müsse sich das erforderliche Kapital entweder beschaffen oder den Abschluss des Lizenzvertrages ablehnen. Im Übrigen kommt es dafür, in welcher Art und in welchem Umfang die Werbung durchzuführen ist, vor allem darauf an, an wen sie sich wendet und was in der Branche üblich ist.
Ähnlicher Ansicht ist auch der Bundesgerichtshof, allerdings in einem Fall, der die ausschließliche Lizenzierung von Verlagserzeugnissen betraf.118 Der Bundesgerichtshof verweist auf das wirtschaftliche Risiko, das der Lizenznehmer trägt und folgert daraus, dass dieser auch die Werbemaßnahmen ergreifen kann, die ihm als wirtschaftlich sinnvoll erscheinen. Allerdings darf auf die Werbung jedenfalls dann nicht verzichtet werden, wenn wirtschaftlich die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Einsatz der Mittel Erfolg verspricht. Der Bundesgerichtshof stellt auf die Verbreitung in handelsüblicher Weise ab, obwohl es sicherlich nicht immer einfach sein wird, den Inhalt insofern näher zu bestimmen.119 Allerdings warnt Schade wohl zu Recht davor, die Pflichten des Lizenznehmers zu überspannen. Nach seiner Auffassung liegt es im freien, wenn auch im pflichtgemäßen Ermessen des Lizenznehmers, den Einsatz sowie den Umfang seiner Werbung zu bestimmen.120
Da daher Weisungs- und Kontrollrechte des Lizenzgebers hinsichtlich der vorzunehmenden Werbung nicht ohne Weiteres anzunehmen sind, wird in Lizenzverträgen verschiedentlich vorgesehen, dass für die Werbung ein fester Betrag
