el sujeto obligado realiza funciones de normación, control y/o ejecución. Si la autorregulación no fuese regulación, entonces habría que acuñar otro término para referirse a ese fenómeno, como «autocontrol», pero ese planteamiento complica innecesariamente la consecución de una claridad conceptual adecuada en este terreno.
El criterio de ordenación de los diferentes tipos de regulación que nos interesa más aquí consiste en ubicarlos dentro de una escala en uno de cuyos extremos se situase la regulación clásica (E/E/E con amenaza de sanción) y, en el otro, la autorregulación pura (C/C/C). Esa escala permitiría determinar el grado de privatización de la actividad reguladora o la intensidad con que la regulación es obra de empresas privadas. La privatización de la producción jurídica es el aspecto de la transformación del derecho en la globalización que más nos interesa destacar al analizar tanto la desregulación como las nuevas formas de regulación. Como señala Juan Ramón Capella:
El derecho se ocupa, pues, de desregular, es decir, de eliminar o derogar regulaciones públicas, o de transferir la regulación a la esfera privada o a agencias supuestamente independientes78.
4. LA GOBERNANZA
4.1. Concepto
El término «gobernanza» (traducción de la palabra inglesa governance) se utiliza generalmente en un sentido muy amplio y en ocasiones —como ocurre con todas las palabras que se ponen de moda— enormemente vago. En su sentido amplio se refiere a la dirección política de las políticas públicas y se podría equiparar con la acción de gobernar79. Incluye la operación de todos los actores, estructuras y procesos que se movilizan para adoptar e implantar decisiones relativas a los diferentes ámbitos de actividad en los que interviene el poder de las instituciones estatales, europeas o globales. Por ejemplo, si hablamos de la «gobernanza de la política económica europea», estamos usando el término en ese sentido amplio.
La genealogía del concepto de gobernanza nos retrotrae a la cuestión de la (in)gobernabilidad de los estados del bienestar que se planteó en el Informe sobre la gobernabilidad de las democracias para la Comisión Trilateral que llevaba como título La crisis de la democracia80. El término «gobernabilidad» se refería a la posibilidad/capacidad de una dirección política efectiva de los asuntos públicos y los autores del informe sostenían que los regímenes representativos existentes se habían convertido en ingobernables.
La gobernanza entendida en sentido estricto es una nueva forma de regular que en nuestra tipología se caracterizaría por tener el par EC entre los sujetos normadores. Es decir que el dictado de normas es resultado de una acción conjunta de órganos estatales y compañías privadas, pudiendo intervenir también organizaciones sociales. El control y la ejecución pueden atribuirse a cualquiera de los tres tipos de sujetos, según los casos. La gobernanza puede también movilizar diversos tipos de estímulos psicológicos para incentivar el cumplimiento de las normas. Pero ese tipo de rasgos, que son tan útiles para identificar el grado de autorregulación presente en las diversas formas de regular, resultan insuficientes aquí, porque la gobernanza responde a una filosofía y utiliza unos mecanismos de carácter específico.
El rasgo más característico de la gobernanza lo constituye la participación de los interesados o stakeholders en los procesos regulatorios, especialmente en la creación de normas jurídicas. El papel de los órganos estatales (o europeos) consiste en establecer espacios y procedimientos para que los diferentes sujetos o colectivos que vayan a verse afectados por la regulación de que se trate puedan discutir de cara a llegar a la mejor solución posible del problema regulatorio que se plantea. Idealmente, el estado debería limitarse a establecer y hacer cumplir las reglas de la deliberación entre los stakeholders y a poner un marchamo oficial al contenido del acuerdo que estos alcancen. No obstante, los órganos estatales pueden tener también un papel más activo en los procesos de gobernanza, por ejemplo, como mediadores e, incluso, como árbitros.
Hay muchas escuelas diferentes que se ocupan de la gobernanza e incluso se habla de «generaciones» de estudios sobre la gobernanza y de «metagobernanza». Aquí nos centraremos en el llamado «experimentalismo democrático». Aunque nació en EE UU, sus teóricos consiguieron trasplantarlo con notable éxito a la UE, especialmente una vez que la UE implantó el denominado «Método Abierto de Coordinación»81.
4.2. El problema de la legitimidad de la gobernanza
El problema más importante de carácter filosófico-jurídico que plantea la gobernanza se refiere a su legitimidad. Este asunto tiene dos vertientes: la primera se refiere a la solidez de los fundamentos de la legitimidad de la gobernanza defendidos por sus teóricos y la segunda se plantea si la práctica real de la gobernanza se acomoda a lo que dice su teoría.
4.2.1. La racionalidad de los procesos de toma de decisiones
Los fundamentos de la legitimidad de la gobernanza que utilizan los teóricos del experimentalismo democrático se refieren, unos, a la racionalidad de las decisiones y, otros, al carácter democrático de su funcionamiento. La capacidad de alcanzar decisiones racionales provendría de las características que tiene la deliberación entre los stakeholders, que se situaría a medio camino entre la negociación y la argumentación racional en sentido fuerte (como sería, por ejemplo, la que cumpliese con las estrictas condiciones que establece Habermas en su teoría de la acción comunicativa)82. Los teóricos atribuyen a la gobernanza potencialidades de racionalidad débil, que se basan en planteamientos propios del pragmatismo filosófico en el caso de la escuela del llamado «experimentalismo democrático».
Como es sabido, los pragmatistas clásicos consideraban que para debatir argumentativamente y alcanzar un acuerdo racional en el terreno de la razón práctica, no es necesario que se compartan los presupuestos últimos de carácter valorativo o cognitivo y ni siquiera es preciso que estos se tematicen. Se trataría de un trasunto de la postura que estos filósofos mantienen en el terreno epistemológico y que se condensa en la fórmula «lo verdadero es lo útil». Eso no quiere decir que el hecho de que me resulte útil que las cosas sean de una determinada manera transforme automáticamente en verdaderas mis creencias de que las cosas son efectivamente así. Por muy útil que me resulte creer que la fuerza de la gravedad no existe, cuando estoy cayendo de un edificio de veinte pisos de altura, eso no impedirá que me estrelle contra el suelo y mi cuerpo quede hecho papilla. Lo que pretende transmitir esa expresión es que, si una creencia acerca de la realidad funciona efectivamente, mientras funcione, la podemos tomar como verdadera sin plantearnos grandes cuestiones epistemológicas u ontológicas.
Esa actitud «pragmática» (también en el sentido ordinario del término) se traduce en el ámbito práctico en que no es necesario que nos pongamos de acuerdo acerca de si la libertad prevalece sobre la igualdad o si lo social debe evaluarse en función de lo individual para discutir acerca de cuáles son las medidas de higiene laboral que deben observarse en una determinada industria durante la pandemia de la Covid-19. Podemos alcanzar un acuerdo acerca de una buena decisión que tenga en cuenta los diferentes intereses en conflicto sin necesidad de pretender que sea una solución absolutamente racional o la solución más racional posible. Lo importante es que sirva para resolver el problema que nos estamos planteando. Seguramente discutiremos acerca de criterios valorativos, de la importancia relativa de los bienes que están en juego, pero es posible que lleguemos a un acuerdo alcanzando un grado medio de abstracción sin necesidad de debatir los «grandes principios».
