zur Anwendung gelangt.[179] Dieser unterschiedliche Ansatz wirkt sich solange nicht aus, wie ein bestimmtes täterbezogenes Mordmerkmal sowohl beim Täter als auch beim Teilnehmer vorliegt und der Teilnehmer hinsichtlich der Umstände, aus denen sich das Vorliegen des Mordmerkmals beim Täter ergibt, vorsätzlich handelt. In dieser Konstellation ist der Teilnehmer sowohl nach dem systematischen Verständnis der Literatur als auch nach demjenigen der Rechtsprechung aus §§ 211, 26 bzw. §§ 211, 27 StGB zu bestrafen.
88Zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen Literatur und Rechtsprechung insbesondere in denjenigen Fällen, in denen ein täterbezogenes Mordmerkmal entweder nur beim Täter oder nur beim Teilnehmer vorliegt. Handelt der Teilnehmer vorsätzlich hinsichtlich eines vom Täter verwirklichten, aber von ihm selbst nicht erfüllten, täterbezogenen Mordmerkmales, bestraft ihn die Rechtsprechung wegen Teilnahme am Mord, nimmt aber aufgrund § 28 Abs. 1 StGB eine Strafmilderung vor. Im umgekehrten Fall, in dem nur beim Teilnehmer ein Mordmerkmal der 1. oder 3. Gruppe vorliegt, soll es demgegenüber bei einer Bestrafung wegen Teilnahme am Totschlag verbleiben.[180] In der letzten in Betracht kommenden Fallgruppe, in der zwar sowohl der Täter als auch der Teilnehmer ein täterbezogenes Mordmerkmal verwirklichen, es sich aber um unterschiedliche Mordmerkmale handelt, verneint der BGH unter dem Gesichtspunkt der »gekreuzten Mordmerkmale« die Anwendbarkeit von § 28 StGB. Handelt etwa der Täter aus Verdeckungsabsicht, während beim Teilnehmer lediglich ein Handeln aus einem sonstigen niedrigen Beweggrund festzustellen ist, liegen zwar grundsätzlich die Voraussetzungen vor, unter denen die Strafe des Teilnehmers nach § 28 Abs. 1 StGB zu mildern ist, da das Merkmal, welches die Strafbarkeit des Täters i.S.d. dogmatischen Ansatzes des BGH begründet (d.h. die Verdeckungsabsicht) bei ihm selbst nicht vorliegt. Jedoch sei insoweit zu berücksichtigen, dass »die Verdeckungsabsicht ein Sonderfall niedriger Beweggründe ist, [so dass beim Teilnehmer] ein persönliches Merkmal gleicher Art wie bei [dem Täter vorliegt].«[181]
89Die vorzugswürdige Literaturansicht, die § 211 StGB als Qualifikation zu § 212 StGB einstuft, gelangt in sämtlichen der vorstehend skizzierten Fallkonstellationen über § 28 Abs. 2 StGB zu sachgerechten Ergebnissen.[182] Liegt ein |43|täterbezogenes Mordmerkmal nur beim Täter, nicht aber beim Teilnehmer vor, erfolgt hiernach eine Tatbestandsverschiebung zugunsten des Teilnehmers, mit der Folge, dass er wegen Anstiftung bzw. Beihilfe zum Totschlag zu bestrafen ist. In der umgekehrten Fallkonstellation, in der nur der Teilnehmer ein täterbezogenes Mordmerkmal erfüllt, erfolgt die Tatbestandsverschiebung in entgegengesetzte Richtung, d.h. der Teilnehmer ist wegen Anstiftung bzw. Beihilfe zum Mord zu bestrafen, obgleich die Strafbarkeit für den Täter selbst aus § 212 StGB folgt. Die Problematik der gekreuzten Mordmerkmale stellt sich für die Literatur nicht in der gleichen Schärfe wie für den BGH, da die Anwendung des § 28 Abs. 2 StGB auch bei Verwirklichung unterschiedlicher täterbezogener Mordmerkmale unmittelbar dazu führt, dass der Täter aus § 211 StGB und der Teilnehmer aus §§ 211, 26 bzw. §§ 211, 27 StGB zu bestrafen ist.
90(3) Fallbeispiele: Die Auswirkungen der Auseinandersetzung um das systematische Verhältnis zwischen Mord und Totschlag soll abschließend anhand einer Reihe von Beispielsfällen verdeutlicht werden. Soweit in universitären Prüfungsarbeiten die Strafbarkeit der Beteiligten in einer derjenigen Fallkonstellationen zu beurteilen ist, in denen Literatur und Rechtsprechung zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen, ist eine Entscheidung für eine der beiden Positionen erforderlich, wobei unter Anführung der in Rn. 13f. skizzierten Argumente der Literaturansicht gefolgt werden sollte.
91(a) Fallgruppe: Verwirklichung tatbezogener Mordmerkmale: A überredet B zur Tötung des C. Zum Zweck der Tatausführung lockt B den C unter einem Vorwand an einen abgelegenen Ort und erschießt diesen dort hinterrücks. Weder A noch B verwirklichen die Voraussetzungen eines Mordmerkmals der 1. oder 3. Gruppe.
92Lösung: B hat C heimtückisch getötet und ist daher strafbar nach § 211 StGB. Ob A wegen Anstiftung zum Mord oder (lediglich) wegen Anstiftung zum Totschlag zu bestrafen ist, hängt allein davon ab, ob er auch hinsichtlich der die Heimtücke begründenden Umstände vorsätzlich handelte. Literatur und Rechtsprechung gelangen insoweit zum identischen Ergebnis, da § 28 StGB auf das Heimtückemerkmal keine Anwendung findet.
93(b) Fallgruppe: Nur der Täter verwirklicht ein täterbezogenes Mordmerkmal: A überredet seinen Arbeitskollegen B, den gemeinsamen Vorgesetzten C zu töten und verspricht ihm hierfür die Zahlung von 10.000 €. Nachdem B den C offen mit seiner Tötungsabsicht konfrontiert hat, erschießt er ihn, wobei es ihm allein um die Erlangung der 10.000 € geht. Demgegenüber wollte A durch die Tat erreichen, dass die über mehrere Jahre andauernden massiven Beleidigungen, die er am Arbeitsplatz durch C erleiden muss, ein Ende haben.
94Lösung: B hat zwar kein tatbezogenes Mordmerkmal erfüllt, handelte aber aus Habgier und ist damit strafbar nach § 211 StGB. Da es sich hierbei um ein täterbezogenes Mordmerkmal handelt, ist die Strafbarkeit des Anstifters A unter Berücksichtigung von § 28 StGB zu ermitteln. A selbst handelte weder aus Habgier, noch erfüllt er die Voraussetzungen eines anderen täterbezogenen |44|Mordmerkmals. Die Rechtsprechung gelangt gleichwohl zu einer Strafbarkeit aus §§ 211, 26 StGB, nimmt aber wegen § 28 Abs. 1 StGB eine Strafmilderung vor. Die Literatur wendet demgegenüber § 28 Abs. 2 StGB an und gelangt über eine Tatbestandsverschiebung zu einer Strafbarkeit des A nach §§ 212, 26 StGB.
95(c) Fallgruppe: Nur der Teilnehmer verwirklicht ein täterbezogenes Mordmerkmal: A überredet seinen Bruder B zur Tötung des gemeinsamen Vaters C, wobei es A darum geht, durch die Tat frühzeitig an seine Erbschaft zu gelangen. Nachdem B den C offen mit seiner Tötungsabsicht konfrontiert hat, erschießt er ihn. Seine Tatmotivation fußt hierbei allein darauf, dass er C wegen dessen herrischen Auftretens für den Tod seiner Mutter und das Scheitern seiner Ehe verantwortlich macht.
96Lösung: B hat weder ein tat- noch ein täterbezogenes Mordmerkmal erfüllt und ist daher (lediglich) strafbar nach § 212 Abs. 1 StGB. Da A das täterbezogene Mordmerkmal der Habgier erfüllt hat, gelangt die Literatur über die nach § 28 Abs. 2 StGB vorzunehmende Tatbestandsverschiebung zu einer Strafbarkeit des A nach §§ 211, 26 StGB. Da § 28 Abs. 1 StGB die Konstellation, dass nur beim Teilnehmer ein strafbarkeitsbegründendes Merkmal vorliegt, denknotwendig nicht erfasst, kann die Rechtsprechung den A unter Einhaltung des Akzessorietätsgrundsatzes nur wegen Anstiftung zum Totschlag (§§ 212, 26 StGB) bestrafen. Dass ein Tatbeteiligter ein Mordmerkmal erfüllt hat, bleibt nach dem systematischen Verständnis des BGH somit gänzlich unberücksichtigt.
97(d) Fallgruppe: Täter und Teilnehmer verwirklichen ein unterschiedliches täterbezogenes Mordmerkmal: A überredet B, den C zu töten und verspricht ihm hierfür die Zahlung von 10.000 €. Nachdem B den C offen mit seiner Tötungsabsicht konfrontiert hat, erschießt er ihn, wobei es ihm allein um die Erlangung der 10.000 € geht. Demgegenüber wollte A durch die Tat verhindern, dass C ihn wegen eines wenige Tage zuvor begangenen Diebstahls, von dem keine andere Person Kenntnis erlangt hat, anzeigt.
98Lösung: B hat zwar kein tatbezogenes Mordmerkmal erfüllt, handelte aber aus Habgier und ist damit strafbar nach § 211 StGB. Da es sich hierbei um ein täterbezogenes Mordmerkmal handelt, ist die Strafbarkeit des Anstifters A unter Berücksichtigung von § 28 StGB zu ermitteln. Die Literatur gelangt durch eine »doppelte Tatbestandsverschiebung« zu einer Strafbarkeit nach §§ 211, 26 StGB: Da A selbst nicht aus Habgier handelte, findet insoweit § 28 Abs. 2 StGB Anwendung und ist von § 212 StGB als Haupttat auszugehen. Allerdings erfüllte A selbst die Voraussetzungen der Verdeckungsabsicht, so dass § 28 Abs. 2 StGB erneut zur Anwendung gelangt und A im Ergebnis doch wegen Anstiftung zum Mord zu bestrafen ist. Demgegenüber müsste der BGH den A bei wortlautgetreuer Anwendung des § 28 Abs. 1 StGB zwar ebenfalls nach §§ 211, 26 StGB bestrafen, jedoch wäre dessen Strafe nach § 49 Abs. 1 StGB zu mildern, da dasjenige Mordmerkmal, welches die Strafbarkeit begründet (d.h. die Habgier) bei ihm selbst nicht vorliegt. Da eine Strafmilderung im Hinblick auf die Verwirklichung eines täterbezogenen Mordmerkmals durch den A nicht |45|sachgerecht erscheint, verneint der BGH jedoch
