c) Vorliegen einer Beschränkung i.S.d Dassonville- Formel
Fraglich ist, ob § 19 BJagdG eine Maßnahme gleicher Wirkung i.S.v. Art. 34 AEUV darstellt. Nach der Dassonville-Formel ist jede mitgliedstaatliche Handelsregelung eine Maßnahme gleicher Wirkung i.S.v. Art. 34 AEUV, die geeignet ist, den innerunionalen Handel unmittelbar, mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern.[19]
§ 19 BJagdG sieht ein absolutes Verwendungsverbot von NZGs bei Schusswaffen für die Jagd vor. Infolgedessen wird die Nachfrage nach NZGs auf dem boarischen Markt verhindert und deren Einfuhr nach B zumindest mittelbar beeinträchtigt. § 19 BJagdG stellt damit eine Maßnahme gleicher Wirkung i.S.v. der Dassonville-Formel dar.
d) Voraussetzungen der Keck -Formel
Möglicherweise ist das Verwendungsverbot gemäß § 19 BJagdG als Maßnahme i.S.d. Keck-Formel vom Tatbestand des Art. 34 AEUV ausgenommen. Nach der Keck-Formel ist die Anwendung nationaler Bestimmungen auf Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten, die bestimmte Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten, nicht geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten i.S.d. Dassonville-Rechtsprechung zu behindern, sofern diese Bestimmungen für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer gelten, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben, und sofern sie den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in gleicher Weise berühren.[20]
aa) Analoge Anwendung der Keck- Formel auf Verwendungsmodalitäten
Fraglich ist, ob die Keck-Formel entgegen ihres Wortlauts („Verkaufsmodalitäten“) auf die Fallgruppe der sogenannten Verwendungsmodalitäten erweitert werden kann.[21]
Dafür spricht, dass eine Trennung zwischen Verkaufs- und Verwendungsmodalitäten in vielen Konstellationen nicht eindeutig zu treffen ist. Dies rührt insbesondere daher, dass Verwendungsmodalitäten in zeitlicher Hinsicht ebenfalls erst nach der Einfuhr der Ware in den anderen Mitgliedstaat greifen und in Bezug auf die Art und Intensität ihrer Auswirkungen auf das Kaufverhalten des Verbrauchers Verkaufsmodalitäten ähneln.[22] Damit ist die Keck-Formel auf Verwendungsmodalitäten übertragbar.
Der Gerichtshof hat sich – im Gegensatz zu den Schlussanträgen von GAin Kokott – nicht zur Übertragung der Keck-Formel auf Verwendungsmodalitäten geäußert, sondern stellte allein darauf ab, inwiefern die betreffende Maßnahme eine Markzugangsbeschränkung darstellte.
bb) Anwendung der Keck-Kriterien auf den vorliegenden Fall
Fraglich ist allerdings, ob das vorliegende NZG-Verwendungsverbot überhaupt eine Verwendungsmodalität darstellt. In Anlehnung an den Begriff der Verkaufsmodalität (als vertriebsbezogener Maßnahme in Abgrenzung zur produktbezogenen Maßnahme) ist auch die Verwendungsmodalität durch einen geringen Marktzugangsbezug geprägt.
Vorliegend besteht aufgrund des absoluten Verwendungsverbotes allerdings eine starke Verwendungseinschränkung, die sich mittelbar auf den Marktzugang von EU-ausländischen NZGs auswirkt. Das in § 19 BJagdG enthaltene Verbot macht die Einfuhr von NZGs nach B damit in erheblichem Maße unattraktiv und erschwert deren Marktzugang. Das Verwendungsverbot gemäß § 19 BJagdG ist damit nicht lediglich eine (Verwendungs-)Modalität.
cc) Zwischenergebnis
Eine Tatbestandsausnahme i.S. der Keck-Formel analog bezüglich des NZG-Verwendungsverbotes scheidet damit aus.
d) Zwischenergebnis
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§ 19 BJagdG stellt eine Maßnahme gleicher Wirkung i.S.v. Art. 34 AEUV dar.
III. Rechtfertigung
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Das in § 19 BJagdG normierte Verwendungsverbot könnte gerechtfertigt sein. Eine Rechtfertigung kommt entweder durch geschriebene Rechtfertigungsgründe gemäß Art. 36 S. 1 AEUV[23] oder durch ungeschriebene Rechtfertigungsgründe bei Vorliegen zwingender Erfordernisse des Allgemeinwohls i.S.d. Cassis de Dijon-Formel[24] in Betracht. Sowohl die geschriebenen als auch die ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe sind restriktiv auszulegen.
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Exkurs:
Art. 36 AEUV ermöglicht die Rechtfertigung von gemäß Art. 34, 35 AEUV grundsätzlich verbotenen Maßnahmen. Zwar bezieht sich der Wortlaut lediglich auf (Ein-, Aus- und Durchfuhr-) Beschränkungen, die Vorschrift ist allerdings ebenso anwendbar auf Maßnahmen gleicher Wirkung, die unterschiedlich, d.h. offen diskriminierend, oder unterschiedslos anwendbar sein können.[25]
Darüber hinaus besteht die Möglichkeit der Rechtfertigung durch ungeschriebene Rechtfertigungsgründe nach der Cassis de Dijon-Rechtsprechung des Gerichtshofs, die sich grundsätzlich auf unterschiedslose Maßnahmen mit beschränkender Wirkung bezieht. Derartige Maßnahmen müssen hingenommen werden, soweit diese notwendig sind, um zwingenden Erfordernissen des Allgemeininteresses gerecht zu werden. Allerdings können ebenfalls versteckt diskriminierend wirkende Maßnahmen durch „zwingende Erfordernisse“ gerechtfertigt werden, da diese ebenfalls unterschiedslos anwendbar sind.[26]
Offene Diskriminierungen sind dieser Rechtfertigungsmöglichkeit dagegen grundsätzlich entzogen, sodass lediglich die Rechtfertigungsgründe gemäß Art. 36 AEUV anwendbar bleiben. Auch wenn diesbezüglich die Entscheidung des Gerichtshofs in PreussenElektra eine Ausnahme darzustellen scheint, bestätigt ein Blick in die Entscheidungsgründe diese Annahme letztlich nicht. Der Gerichtshof führte in PreussenElektra den Umweltschutz nicht als ungeschriebenes zwingendes Erfordernis i.S.d. Cassis de Dijon-Formel an, sondern legte dar, dass die vorgenommene umweltschützende Politik zugleich den Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen, Tieren und Pflanzen bezwecke.[27] Damit bleibt es im Ergebnis bei der Rechtfertigung über die geschriebenen Rechtfertigungsgründe gemäß Art. 36 AEUV.
1. Geschriebene Rechtfertigungsgründe
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Möglicherweise sind in Bezug auf das NZG-Verwendungsverbot geschriebene Rechtfertigungsgründe gemäß Art. 36 S. 1 AEUV einschlägig.
a) Öffentliche Sicherheit
163
Das Verbot könnte unter Berufung auf die öffentliche Sicherheit gerechtfertigt sein. Unter dem Begriff der öffentlichen Sicherheit, der unionsrechtlich-autonom auszulegen ist, ist die innere und äußere Sicherheit eines Mitgliedstaates zu verstehen. Der Gerichtshof erachtet lediglich fundamentale gesellschaftliche Interessen als Belange der öffentlichen Sicherheit.[28] Dabei bezieht sich der unionsrechtliche Begriff der öffentlichen Sicherheit nicht auf die öffentliche Sicherheit als polizei- und sicherheitsrechtliches Schutzgut.[29] Vielmehr ist auf die allgemeine Sicherheitssituation in einem Mitgliedstaat abzustellen.[30]
Die Verwendung von NZGs hat – auch aufgrund ihres beschränkten Verwendungsbereichs
