Due Diligence. Maximilian Schnebbe

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Due Diligence - Maximilian Schnebbe Betriebs-Berater Schriftenreihe/ Wirtschaftsrecht

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       2. Der Prüfer

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      Zu empfehlen ist immer, einen geeigneten Berater in den Due-Diligence-Prozess einzubinden. Liegt der Schwerpunkt in wirtschaftlichen Fragen, kommen Wirtschaftsprüfer und vor allem Unternehmensberater in Betracht. Hierbei hat sich eine Vielzahl von Unternehmen gerade auf das Gebiet der Due-Diligence-Prüfung spezialisiert. Bei mittelständisch geprägten, vor allem aber kleineren Unternehmen, wird der Schwerpunkt hingegen auf der Abwicklung des Kaufes liegen. Hierfür könnte auf spezialisierte Rechtsanwälte zurückgegriffen werden. Wenngleich weit verbreitet, erscheint es wenig sinnvoll, den eigenen Rechtsanwalt oder Abschlussprüfer zu nutzen, sofern diese nicht über ausgewiesene Expertisen verfügen. Für den datenschutzrechtlichen Schwerpunkt der Due Diligence ist es zu empfehlen, einen in Datenschutzfragen versierten Prüfer, vornehmlich einen Rechtsanwalt, einzubinden. Zwar stellt die technische Umsetzung des Datenschutzes gesteigerte Anforderungen, was die Zusammenarbeit mit einem EDV-Dienstleister nahelegt. Jedoch stellt das Datenschutzrecht nicht unerhebliche formelle Anforderungen, sei es beispielsweise hinsichtlich notwendiger Belehrungen oder dem Abschluss von Auftragsverarbeitungsvereinbarungen. Zudem wirft selbst die Durchführung einer (Datenschutz-) Due Diligence bei einem Unternehmenskauf viele datenschutzrechtliche Probleme auf. Deren Lösung setzt zwangsläufig die Kenntnis der aktuellen, sich stetig ändernden, Rechtslage voraus. Diese Kenntnis kann im Regelfall nur durch einen Rechtsanwalt gewährleistet werden. Zu empfehlen ist in jedem Falle, einen zentralen Ansprechpartner, quasi den „Obergutachter“, zu benennen. Ihm kommt bei der Due Diligence eine zentrale Rolle zu. Er muss Gespräche zwischen den Kaufvertragsparteien und eingebundenen Personen koordinieren. Der Gutachter ist verantwortlich für Ablauf und Erfolg der Prüfung. Er sollte entscheiden, ob die Einbindung weiterer Sachverständiger, bei der Datenschutz-Due-Diligence insbesondere von EDV-Fachleuten, sinnvoll ist. Nur durch eine Zentralisierung können die ordnungsgemäße Dokumentation sowie die Aufbereitung der Ergebnisse sichergestellt werden. Auch aus haftungsrechtlichen Erwägungen empfiehlt sich die Beauftragung eines Obergutachters. Für den Auftraggeber sollte nur das Ergebnis entscheidend sein und nicht die Frage, wer von den Beratern für mögliche Fehler einzustehen hat.

       3. Vertraulichkeit/Letter of Intent

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      Die Verwendung des „Hamburger Brauchs“ ist meist einfacher für den Kaufinteressenten vermittelbar. Er muss nicht bei kleinsten Verstößen mit pauschalen Vertragsstrafen rechnen, die zumeist in keinem Verhältnis zu dem Verstoß stehen. Ebenso wenig brauchen sich die Parteien auf die floskelhafte Formulierung verweisen zu lassen, dass die Höhe der Vertragsstrafe unbeachtlich sei, da man schlicht nicht gegen die Verpflichtung verstoßen müsse. Bei erheblichen Verstößen besteht für den Verletzten zudem die Chance einer (Schadens-) Kompensation. Denn ein Verstoß gegen eine Verschwiegenheitsverpflichtung berechtigt den Verletzten zwar zur Geltendmachung von Unterlassungs- und Schadenersatzansprüchen. Ein Schaden lässt sich aber oftmals kaum berechnen. Einschränkend ist natürlich darauf hinzuweisen, dass sich der Nachweis eines Verstoßes in der Praxis als schwierig gestaltet. Ohne eine Vertragsstrafenregelung sollte daher kein Letter of Intent ausgestaltet sein.

      10 Koch, Praktiker-Handbuch Due Diligence, S. 19, spricht von einem Unternehmen als „Organismus“, der im Rahmen der Due Diligence „in all seinen Facetten zu untersuchen und zu würdigen“ sei. 11 Erwerb der Gesamtheit aller Wirtschaftsgüter des Unternehmens = Asset Deal; Erwerb der Anteile der das Unternehmen tragenden Gesellschaft = Share Deal (so dargestellt von Leible/Müller, in: jurisPK-BGB, § 453 BGB Rn. 3). 12 Relevant im Rahmen der Datenschutz-Due-Diligence ist die Unterscheidung bei der Frage des Verantwortlichen, vgl. hierzu Rn. 29. 13 BGH, NJW-RR 1991, 439, 442. 14 Praktische Relevanz hat hier die so genannte „SWOT-Analyse“ (Strengths, Weaknesses, Opportunities, Threats. Im Rahmen der SWOT-Analyse wird einerseits die interne Sicht eines Unternehmens, also dessen Stärken und Schwächen, betrachtet. Andererseits wird das Umfeld des Unternehmens, insbesondere die erkennbaren Chancen und Risiken, betrachtet (hierzu: Seiter/Marquard, AnwBl 2012, 808, 808ff.). 15 Auf die

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