wird eine ständige und im Verkehr anerkannte Übung angesehen.737 Ein Geschäftsgebrauch, der überwiegend praktiziert wird, häufig aber auch nicht, ist keine Verkehrssitte.738 Anerkannte Verkehrssitte ist beispielsweise die Besichtigung eines Wohnhauses vor dem Kauf.739 Ob sich die Due Diligence vor einem Unternehmenskauf in Deutschland zur Verkehrssitte entwickelt hat, ist umstritten.740
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Ginge man aufgrund der zunehmenden Verbreitung davon aus, dass die Due Diligence in Deutschland bereits Verkehrssitte ist, so ergäben sich für den Käufer Untersuchungspflichten, die sich nach der jeweiligen Verkehrssitte für die Art des zu erwerbenden Unternehmens richten. Der Umfang der Untersuchungspflicht des Käufers kann folglich stark variieren. Eine solche Verkehrssitte dürfte derzeit allerdings in Deutschland noch nicht vorliegen.741 „Ob“ und „Wie“ einer Due Diligence hängen von Umständen des Einzelfalls ab.742
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Unabhängig vom Vorliegen einer Verkehrssitte kann grobe Fahrlässigkeit i.S. des § 442 Abs. 1 Satz 2 BGB nur in krassen Ausnahmefällen angenommen werden, insbesondere wenn der Käufer ernstzunehmende konkrete Warnungen vor „Mängeln“ ausschlägt.743
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Von der Frage, welche Konsequenzen eine unterbliebene Due Diligence für Gewährleistungsrechte des Käufers haben kann, zu unterscheiden ist die rein gesellschaftsrechtliche Frage, ob sich die Organe der kaufenden Gesellschaft (im Verhältnis zu ihrer Gesellschaft) pflichtwidrig verhalten, wenn sie keine Due Diligence durchführen lassen.744
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Die praktische Bedeutung dieser hier beschriebenen Vorschriften des gesetzlichen Gewährleistungsregimes ist allerdings – wie ausgeführt – gering. In aller Regel vereinbaren die Parteien ihr eigenes detailliertes Gewährleistungsregime und schließen die hier beschriebenen gesetzlichen Ansprüche gerade aus.
725 Büdenbender, DStR 2002, 312, 315. 726 Westermann, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2019, § 437 Rn. 36. 727 Westermann, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2019, § 437 Rn. 36. 728 BGH, Urt. v. 2.6.1980 – VIII ZR 64/79, NJW 1980, 2408, 2409, lässt die genaue Schwelle offen, fordert aber wohl eine beherrschende Stellung des Erwerbers; OLG München, Urt. v. 25.3.1998 – 7 U 4926/97, NZG 1998, 593; Beckmann, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2004, § 453 Rn. 33 (satzungsändernde Mehrheit); vgl. auch die kompakte Darstellung der Mängelhaftung beim Unternehmenskauf bei Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 40. Aufl. 2021, Einleitung vor § 1, Rn. 64ff. 729 Beisel, in: Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, § 16 Rn. 24; Westermann, in: MüKo-BGB, 5. Aufl. 2008, § 453 Rn. 23; verneinend etwa BGH, Urt. v. 2.6.1980 – VIII ZR 64/79, NJW 1980, 2408 für die Übertragung von 60 % der Geschäftsanteile an einer GmbH; bei dem Erwerb der Hälfte der Anteile auf Grundlage einer Rahmenvereinbarung zur schrittweisen Übernahme aller Anteile sollen die dargestellten Grundsätze anwendbar sein. 730 Picot, in: Picot, Unternehmenskauf und Restrukturierung, § 4 Rn. 193; Beisel, in: Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, § 16 Rn. 5. 731 Kindl, WM 2003, 409. 732 BGH, Urt. v. 25.5.1977 – VIII ZR 186/75, NJW 1977, 1536, 1537, schlägt schon zum alten Recht vor, dass Zusicherungen bei Abschlussangaben – zumindest bei Bilanzangaben für kurzfristige Zeiträume – als selbstständige Garantieverträge ausgestaltet werden sollten. 733 Der BGH hat schon früh – angesichts der teilweisen Rechtsunsicherheit – den Abschluss eines selbstständigen Garantievertrags empfohlen, vgl. BGH, Urt. v. 12.11.1975 – VIII ZR 142/74, NJW 1976, 236, 237; BGH, Urt. v. 25.5.1977 – VIII ZR 186/75, NJW 1977, 1536, 1537. 734 Beisel, in: Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, § 16 Rn. 60. 735 Matusche-Beckmann, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2004, § 442 Rn. 24. 736 Westermann, in: MüKo-BGB, 5. Aufl. 2008, § 442 Rn. 8. 737 Wendtland, in: Bamberger/Roth, BGB, § 157 Rn. 16. 738 Ellenberger, in: Palandt, BGB, 69. Aufl., § 133 Rn. 21. 739 Westermann, in: MüKo-BGB, 5. Aufl. 2008, § 442 Rn. 10. 740 Bejahend: Berens/Schmitting, in: Berens/Brauner/Strauch, Due Diligence bei Unternehmensakquisitionen, S. 111f.; Merkt, BB 1995, 1047; Böttcher, NZG 2005, 49. 741 So auch Fleischer/Körber, BB 2001, 846; Müller, NJW 2004, 2197f.; Seibt, in: Seibt, Beck’sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, 1. Aufl. 2008, B. VI. 2f.; Weitnauer, NJW 2002, 2516. 742 Picot, in: Picot, Unternehmenskauf und Restrukturierung, § 4 Rn. 292; Fleischer/Körber, BB 2001, 841, 846. 743 Fleischer/Körber, BB 2001, 841, 847, bejahend für den Fall, dass sich im Rahmen einer Due Diligence Anhaltspunkte für den Käufer ergeben, die auf eine Wert- oder Brauchbarkeitsminderung schließen lassen, wobei die Beweislast beim Verkäufer liegt. 744 Dazu oben Rn. 147ff.
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