повышается роль суда в целостной правовой системе. Дворкин в общем придерживается традиционной для системы общего права позиции: «Право есть то, на что укажут судьи».[134] Но дело здесь не только, даже не столько в традиционализме. При целостном понимании права фигура судьи становится решающей, ибо в конечном счете именно суд обеспечивает жизнь «империи права». Перед судьей, решающим спор, всегда в той или иной форме встают три вопроса: вопрос факта, вопрос права и вопрос «политической моральности», т. е., «что случилось», «какая норма уместна по отношению к этому факту» и, что самое главное, «справедливы ли ее требования».[135]
Судьи, по Дворкину, должны иметь достаточно широкую свободу при принятии решений, но отнюдь не безграничную, ибо правильным может быть только одно решение. Привести судью к этому единственно верному решению может не столько норма позитивного права, сколько следование принципам права, субстанциональной справедливости. При появлении коллизии судья всегда должен отдавать предпочтение свободе и правам человека. «Идея индивидуальных прав… это знак зодиака, под которым родился каждый американец».[136]
В отличие от Фуллера, Дворкин считает, что судьи – это политические актеры. Судья должен и может вмешиваться в политические вопросы, а при вынесении решений по конкретным делам учитывать их политические аспекты. Но речь идет не о текущей политике, не о колебаниях политического курса или личных политических симпатиях или антипатиях судьи. Судья – не просто политический актер, он актер в либерально-демократической политико-правовой системе. Его задача толковать, тестировать закон с точки зрения политической моральности, т. е. исходя из требования равенства и человеческого достоинства. Судья должен вдохнуть таким образом понимаемую политическую мораль в безжизненные правовые тексты, подвергая их двойному тесту на субстанциональную и процессуальную справедливость. Это требует от судьи соответствующей политико-правовой культуры, он должен четко представлять себе систему фундаментальных прав личности, которая должна поддерживаться и охраняться справедливым государством. Сама по себе судебная власть легитимируется, и ее существование оправдывается защитой прав человека. В результате такой деятельности суда вся правовая система приобретает черты рациональности и справедливости. Так демократия обогащается «еще одним независимым форумом принципов… где индивидуальные права личности – главный критерий справедливости, независимо от общественной пользы».[137]
Подведем некоторые предварительные итоги. Англо-американская теория (и философия) права интересна прежде всего тем, что в ней рельефно отражается двойственность права. Говоря словами Фуллера, – права имплицитного и права сделанного. Если первая разновидность норм в большей степени присуща сфере частного права,
Ibid. P. 2.
Ibid. P. 3.
Ibid. P. 32.
