реализуется в системе частного права и несовместимо с авторитарным распределительным вмешательством. Дело не в том, что частное право более привилегированно, просто в нем в наибольшей степени проявляется не инструментальный, а субстанциональный аспект права. Публичное право настолько право, насколько оно воспринимает принципы, естественно сложившиеся в сфере частного права, где «закон, как разум без страстей» единственно возможный вариант закона. Споры между сторонами в частноправовых отношениях могут решаться только путем обращения к третьей незаинтересованной и беспристрастной стороне с тем, чтобы она определила право, применяя соответствующие нормы и принципы. Судья в гражданском процессе, стремясь быть справедливым, должен воздерживаться от понимания справедливости как справедливости распределительной. Это означает, например, что судья, рассматривая спор о возмещении причиненного ущерба, оценивает только факты, имеющие непосредственное отношение к делу, и не выясняет факты, имеющие отношение к сторонам спора. Его не должны интересовать несправедливости, причиненные сторонами друг другу в прошлом, их «моральный облик», социальное положение и т. д. Именно в этом случае в чистом виде проявляется принцип равенства перед законом (нормой права) и судом и подходит образ Фемиды с завязанными глазами: она не видит персональных качеств сторон, она лишь взвешивает факты. В сфере же публичного права, уголовного прежде всего, глаза у Фемиды открыты: она должна видеть и того, кто совершил преступление, и того, против кого преступление совершено.
Право в сфере гражданского общества не может быть вторичным по отношению к какому-то внешнему идеалу, оно содержит в себе самом свой собственный идеал, поэтому оно может быть понято из самого себя. Право имеет свой собственный критерий справедливости, требующей определенной формы. Многие современные концепции привносят в право то или иное содержание справедливости, путая его с произвольно навязанной праву целью. Если нам желательно что-либо, то право должно способствовать этому: справедливому распределению, переустройству общества, максимализации свободы и т. д. Собственно, это платоновский подход. Односторонность его в наибольшей степени проявляется в позитивизме, отрицающем как субстанциональную, так и нередко инструментальную ценность права. Сущностная и формальная стороны в праве сливаются, и его формальные характеристики выдаются за сущностные. В этом случае закон может иметь любое содержание, преследовать любую цель, а норма права неизбежно будет оцениваться по эффективности санкции, вложенной в нее. С точки зрения позитивизма правление права не может быть идеалом, мы получаем его в любом случае совпадения с требованиями формальной законности. Правление права – не идеал и не ценность, а факт позитивной реальности: существующее существует и не более того. Инструментализм, в свою очередь,
