href="#n_81" type="note">[81]
В какой-то степени с этим утверждением можно согласиться. Однако, на наш взгляд, нет необходимости исключать часть вторую указанной нормы, так как она не повторяет, а дополняет первую часть. Попробуем доказать этот тезис.
Толкование нормы, содержащейся в ч. 1 ст. 3 Уголовного кодекса, позволяет некоторым исследователям сделать следующий вывод: аналогия закона в уголовном праве ограничивается только рамками преступления, наказания и иных уголовно-правовых последствий, в то время, как допустима, например, аналогия норм Общей части[82] или аналогия в отношении возможного устранения или смягчения, соответственно, преступности и наказуемости деяний[83] и т. д. Мы думаем, что в настоящее время эта точка зрения не состоятельна, поскольку есть еще ч. 2 ст. 3 УК, в которой как раз и содержится прямой запрет на применение аналогии в отношении всей отрасли уголовного права. И, следовательно, упразднение этой нормы позволит на вполне законном основании применять в некоторых случаях уголовно-правовые нормы по аналогии. А это, по мнению ряда ученых,[84] и мы с ними полностью согласны, недопустимо.
Вместе с тем некоторые авторы считают недопустимым полный запрет аналогии закона в уголовном праве.[85] Например, В. В. Мальцев указывает на то, что «безусловно, ясна невозможность полной аналогии закона… применительно к установлению признаков состава преступления, содержанию наказания и иных уголовно-правовых последствий».[86] М. А. Кауфман, в свою очередь, пишет, что «наличие в уголовном законодательстве пробелов, необходимость их немедленного восполнения в процессе разрешения уголовных дел не позволяет считать достаточными социально-юридические основания полного отказа от аналогии при применении уголовного закона».[87]
Такой подход к рассматриваемому вопросу, несмотря на всю свою убедительность, на наш взгляд, все же недостаточно оправдан.
Прежде всего, обратимся к понятию «аналогия закона». По мнению А. В. Наумова, она представляет собой «восполнение пробелов в праве, когда закон применяется к случаям, прямо не предусмотренным, но аналогичным тем, которые непосредственно регулируются этим законом».[88] В некоторых отраслях права (например, в гражданском) аналогия разрешена, однако она все равно считается исключительным средством. Причем, следует сразу оговорить, что данный способ не устраняет пробел в праве, а лишь преодолевает его применительно к конкретной ситуации.
Учитывая специфику уголовного права, обусловленную, прежде всего, его карательным характером, считаем, что какими бы благими ни были цели применения аналогии, она недопустима в данной отрасли права, и что «восполнение пробела права – это прерогатива законодателя, а не органа, осуществляющего применение права».[89] Что же касается разрешения сложившейся ситуации, то, как пишет Н. А. Лопашенко, «существует только один выход для преодоления
См., например:
Этот вопрос задают в своих работах и другие авторы. См., например:
