казалось бы, очевиден, но, по мнению автора, у него недостаточно юридических оснований для того, чтобы составить заключение, которое не затрагивает какого-либо важного вопроса. В этом случае автор заключения может сделать исключение. Однако возможен и иной подход. Автор может выдать запрашиваемое заключение, обеспечив при этом всестороннее исследование тех источников, на основании которых сделан положительный вывод. Например, до поправок, принятых несколько лет назад, заключения по поводу процентов в Калифорнии представляли собой многословные мотивировочные заключения. Кредиторы предпочитали мотивировочные заключения по процентам отрицательным заключениям или заключениям, содержащим пространные оговорки. Однако в некоторых ситуациях (например, когда проценты приводят к убыткам основного должника) мотивировочное заключение не допустимо.
Существует два типа мотивировочного заключения – краткое мотивировочное заключение и развернутое мотивировочное заключение. И в том и в другом случае автор заключения анализирует источники и приходит к выводу, что закон, регулирующий этот вопрос, неоднозначен, следовательно, не может быть выдано краткое правовое заключение без мотивировки. В первом случае после мотивировочной части выдается заключение без оговорок («Настоящим заключением устанавливаем»). Во втором случае мотивировочное заключение является положительным по смыслу, но, несмотря на это, содержит оговорку[49].
Мотивировочные заключения[50] являются положительными, но в то же время содержат элемент осторожности. Особенно заметно отсутствие прямых ссылок в источниках или коллизия источников по рассматриваемому вопросу. В таких заключениях указывается способ достижения положительного вывода для того, чтобы дать читателю возможность самому оценить приводимые источники. Мотивировочное заключение очерчивает круг проблемных вопросов, а получатель такого заключения осознает, что он должен получить по ним специальные указания у своего юриста.
Мотивировочное заключение редко используется как заключение о средствах правовой защиты. Вопросы, охватываемые последними, обширны. Они должны быть сведены к нескольким отдельным вопросам для того, чтобы из таких заключений получилось пригодное мотивировочное заключение. Для большинства фактических заключений (например, о наличии судебного разбирательства или претензии) мотивировочные заключения нецелесообразны. Описание правовых источников, которое является основой мотивировочного заключения, выглядит более убедительно, когда вопрос касается только правовых аспектов, а не фактических и правовых вопросов одновременно.
§ 2.5. Стандартная оговорка
Некоторые оговорки (например, касающиеся процедуры банкротства и схожих норм или применения принципов права справедливости к договорам) включают в себя лишь правовые нормы, имеющие общее применение.
Иногда получатели заключения предпочитают, чтобы мотивировочное заключение содержало оборот «должно быть», а не «следует». См. TriBar II. См. также Руководство АВА II, § 3.5. Однако принципиальной разницы в использовании оборотов «должно быть» и «следует» нет. Мотивировочное заключение оценивают по приводимым в нем источникам и по самой мотивировке, а не по используемым штампам.
Иногда они по непонятным причинам именуются «говорящие заключения». См. Руководство АВА II, § 3.5, где мотивированные заключения также называются «объясненными заключениями».
