Законодательная власть устанавливает правила применения силы, судебная власть допускает или предписывает конкретные меры применения силы. Следовательно, эти ветви власти не должны обладать принудительной силой, не должны осуществлять государственное принуждение. Поскольку такой силой обладает исполнительная власть, она сама не должна принимать нормативные или индивидуальные решения о применении силы. Следовательно, исполнительная власть должна действовать на основании и во исполнение законов и судебных решений.
В правовом государстве во всех случаях, когда действия исполнительной власти связаны с ограничениями свободы и собственности, эти действия не только должны быть законными, но и сопровождаться предварительным или последующим судебным контролем за их законностью и обоснованностью. В частности, ст. 5 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950) устанавливает, что:
а) арест (заключение под стражу), задержание, содержание под стражей возможны лишь на законном основании и в порядке, предусмотренном законом;
б) эти ограничивающие свободу административные действия допустимы лишь с санкции суда или для выполнения соответствующего судебного решения;
в) несанкционированные судом арест (заключение под стражу), задержание нуждаются в незамедлительной судебной проверке их законности и обоснованности;
г) содержание под стражей допустимо лишь на основании обвинительного приговора суда.
Институциональное разделение властей. Осуществление функций законодательной, исполнительной и судебной власти не должно быть соединено в одном лице или учреждении. Разделение властей означает отделение инстанций, обладающих принудительной силой, от инстанций, принимающих решение о применении силы. Иначе говоря, нужно разделить государственные органы, компетентные применять силу и компетентные принимать решения о применении силы. В этом контексте разделение законодательной и исполнительной власти означает, во-первых, что органы исполнительной власти не вправе заниматься первичным нормотворчеством, издавать нормативные акты, имеющие силу закона.
Конституция РФ провозглашает разделение властей на законодательную, исполнительную и судебную. Но в противоречие функциональному и институциональному разделению властей ст. 90 Конституции позволяет Президенту РФ – главе исполнительной власти – издавать указы не на основании и во исполнение законов, а всего лишь не противоречащие Конституции РФ и законам. Это означает конкурирующую нормотворческую компетенцию номинального законодателя (Федерального Собрания) и Президента РФ. Так, если вопрос не урегулирован законодательно, Президент имеет право издать по данному вопросу свой нормативный акт. Президент может внести законопроект, а в случае отклонения законопроекта – издать по этому вопросу указ. Президент может реализовать свое право отлагательного вето, отклонить федеральный закон и издать
