«защита права» оперирует как гражданское, так и гражданское процессуальное и арбитражное процессуальное законодательство.
Легальным является также термин «охрана права». Несмотря на то, что прямо в тексте Общей части ГК РФ об охране прав не говорится, указанный термин используется в отдельных статьях Особенной части ГК РФ. Категориями «охрана права» и «защита права» в равной мере оперирует Конституция РФ.
Т.Е. Абова в свое время правильно указывала, что «в юридической литературе термины «охрана» и «защита» прав нередко отождествляются»[67]. Она отмечала, что, например, О.С. Иоффе постоянно подменяет термин «охрана» термином «защита»[68].
Понятие «охрана права» также не раскрывается законодателем, однако исходя из общего смысла этого термина, а также правовой логики, можно заключить, что оно подразумевает меры превентивного характера в отношении еще не нарушенного права, тогда как «защищаются» нарушенные или оспариваемые права и свободы. Поэтому можно согласиться с теорией существования охранительных гражданских (не процессуальных!) правоотношений, которую удачно обосновал, например, Д.Н. Кархалев[69].
Можно сказать и так – охране подлежит право в объективном смысле, защищаются же субъективные права. В самом деле, защите подлежат лишь те права, которые обеспечены правовой охраной.
Правовая охрана, на мой взгляд, есть лишь гарантированность, в случае необходимости, государственной защиты права. В таком виде охрана подразумевается в текстах практически всех законов.
Однако «охрана права», по моему мнению, это не только установленная в законе гарантия правовой защиты. Иногда это реализуемая уполномоченным государственным органом правовая мера.
Речь идет о деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов по установлению юридических фактов и правовых состояний в порядке особого производства. Спор о праве в таких делах отсутствует по причине наличия лишь одного лица, который в целях реализации какого-либо субъективного гражданского права и вступления для этого в соответствующее правоотношение нуждается в государственном признании какого-либо факта, обстоятельства или установлении определенного правового состояния. Таким образом, реализации права еще нет, лицо только «подготавливает», создает для этого все условия.
Полагаю, что ст. 2 ГПК РФ и ст. 2 АПК РФ нуждаются в уточнении: целью деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов является не только защита субъективных гражданских (экономических) прав, но и их охрана.
Итак, защита гражданского права осуществляется в рамках его правовой охраны, понимаемой в качестве важнейшего свойства любого права – гарантированности принудительного осуществления. Правовая охрана предполагает соответствующие, надлежащие способы и процессуальные формы защиты.
Т.Е. Абова правильно указывает, что «в содержание защиты права входит такая деятельность по применению норм
