охраняются установившиеся и признанные народным сознанием права как выражение общественных отношений. «Так как закон, вообще говоря, не есть акт произвола законодателя, а выражение общественности, исторически выработанной народом, то в нем всегда содержится запрещение под страхом наказания таковых действий или бездействия, которые признаются за преступные народным сознанием. Если существует противоположное, то это значит, что уголовный закон отжил свой веки нуждается в изменении. Признание известных действий преступными по обычаю составляет принадлежность уголовного права первой и второй формации, но не ныне действующего, по свойству которого только один закон может признать известное действие преступлением»99.
Уголовный закон, который нарушаетсяпреступлением, должен охранять безопасность и благосостояние народа. Последние охватывают как ненарушимые в пользовании естественные, так и приобретенные права. К первым относятся право на жизнь, неприкосновенность тела и свобода. Ко вторым – право на честь, имущество, исповедание известных политических, религиозных и научных убеждений. К последним же относятся многочисленные права коллективного и общественного свойства, начиная с права жить в обществе того или другого устройства. Защищая указанные права, уголовный закон тем самым обеспечивает защиту каждого члена общества и всего общества в целом. «Таким образом, данное преступление, нарушая какое-либо определенное право в общем его значении, нарушает и общую безопасность, и благосостояние»100. Данный вывод А. Ф. Кистяковского, на наш взгляд, свидетельствует о том, что он наделял преступление таким свойством как общественная опасность.
Преступление может быть совершено только действием («внешним действием»), при этом нарушение закона должно быть юридически вменяемым, т. е. может быть вменено лицу с точки зрения обыденной морали (нравственности). Это возможно только в случае, если отсутствовало принуждение лица, желавшего совершить то действие, которое ему вменяется. Другими словами, когда имеет место свобода воли.
Утверждение А. Ф. Кистяковского о том, что преступление – суть только действие, нельзя понимать буквально. Автор выделяет два вида действия: положительное – нарушение уголовно-правового запрета активным поведением; отрицательное – неисполнение или ненадлежащее исполнение закона, выражающего естественные потребности или предписание требований сложившейся общественности. В этом случае, по сути, речь идет о бездействии, которое в ряде случаев упоминается автором наряду с действием.
По А. Ф. Кистяковскому, преступление проявляется в насилии, обмане и небрежности. «Посему как бы действие ни было безнравственно или нерелигиозно, оно не может быть признано преступлением, если оно не содержит в себе ни насилия, ни обмана, ни небрежности по отношению к чужим правам»101. Они выступают тем элементом, «который главным образом служит признаком для отличения преступления от гражданского правонарушения или для отличения, как нередко
