Н. Орлов выступал против признания основным критерием выделения покушения намерение, преступный умысел. «…Все это имеет лишь второстепенное значение и должно быть принимаемо в соображение лишь при решении вопроса, какое преступление начал преступник и составляет ли его действие конечную цель его деятельности, или есть только средство для другого преступления»170.
В творческом наследии А. Н. Орлова главным, пожалуй, является разработка состава покушения. Автор выделяет его объективные и субъективные признаки. К первым относит: а) действие должно быть направлено на совершение известного преступления; б) действие стоит в такой связи с умышленным преступлением, из которой ясно видно намерение совершить таковое. Субъективным признаком признает умысел виновного171.
Таким образом, в доктрине уголовного права сложились два подхода к определению покушения на преступление, а, следовательно, к его отграничению от смежных явлений – приготовлению к преступлению и к оконченному преступлению. Различаются они между собой основанием, положенным в разграничение стадий совершения преступления. Если отвлечься от некоторых нюансов, то так называемые объективные теории исходят из характеристики преступной деятельности, не достигшей требуемой законом полноты; субъективные теории – из характеристики воли, стремящейся к посягательству. Оценивая эти теории, Н. С. Таганцев замечает: «…Для признания известной деятельности покушением необходимо доказать наличность субъективного момента, т. е. необходимо доказать, что эта деятельность была осуществлением злой воли, так как благодаря только этому условию она и получает уголовно наказуемый характер. В этом отношении объективное воззрение отнюдь не игнорирует значение преступной воли в покушении, а только для характеристики этой стадии развития воли ищет во вне признаков объективного свойства…»172.
Советское уголовное уложение не содержит общего понятия совершения преступления в соучастии, нет такой дефиниции и в Уголовном уложении 1903 г. В теории же уголовного права предлагались различные понятия соучастия. Так, А. Ф. Кистяковский писал: «Когда преступление совершается двумя или несколькими субъектами, тогда происходит форма преступности, называемая стечением преступников или участием в преступлении»173. Все высказанные точки зрения П. П. Пусторослев свел в четыре группы174.
К представителям первой группы он относит Бернера, Листа, Н. С. Таганцева и др. Под соучастием они признают совершение преступления несколькими лицами, хотя бы двое из которых поступили виновно и «притом соумышленно, т. е. не только умышленно, но и зная об умысле друг друга». Их мнение являлось господствующим в доктрине уголовного права. Ученые второй группы (Гейб, Гейер, Гельшнер, Мейер, Шютце и др.) соучастием считали виновное умышленное способствование нескольких лиц осуществлению преступления. Третья группа (Биндинг, Биркмейер, Вехтер, Минц, Н. Д. Сергеевский и др.), если
