le>КРАТКОЕ ВВЕДЕНИЕ В ПРОБЛЕМАТИКУ
Проблемы возможности злоупотребления правами вечны, возникли они, видимо, одновременно с возникновением самого права как такового.
Римский политический деятель начала I века н. э. Юний Марулл сущность права объяснял (в изложении Лиона Фейхтвангера) следующим образом: «Законодательство и судопроизводство – это попытка задним числом идейно обосновать и оправдать некогда сложившиеся политические и экономические отношения. Но так как эти отношения текучи и постоянно находятся в движении, право же и закон лишены гибкости и очень медлительны, то полное соответствие права с действительностью и ее требованиями никогда не может быть достигнуто. Умный судья или умный адвокат для того и существует, чтобы защитить человека, заслуживающего этого, от закона»[1].
И эти справедливые и для настоящего времени слова о текучести общественных отношений и медлительности права и закона, увы, неукоснительно вели к различным видам и формам крайне сомнительного толкования права, более того, прямого им злоупотребления со стороны «умных судий и умных адвокатов», употребления права «во зло».
Именно тогда в римском праве возникло понятие «шикана» – «использование права с единственной целью причинить вред другому лицу», которое затем на протяжении веков как одна из форм злоупотребления субъективным правом активно анализировалось в юридической литературе применительно практически ко всем правовым системам[2].
И если различные виды злоупотребления правом и в настоящее время углубленно исследуются как в общей теории права, так и в теории тех правовых отраслей, законодательство которых использует данное понятие (право гражданское, арбитражное, административное), то применительно к судопроизводству уголовному, в котором разрешаются вопросы не столько имущественных правоотношений, а уголовной ответственности, свободы, а порой, по сути, и самой жизни лица, в отношении которого оно осуществляется, эти проблемы изучены и изучаются явно недостаточно.
Яркой иллюстрацией этого утверждения может послужить то, что из 21 диссертационного исследования, использованного А. А. Малиновским при его работе над указанной выше монографией, ни одно не посвящено этим проблемам в уголовном судопроизводстве.
И хотя эта работа опубликована в 2007 г., в настоящее время ситуация с исследованиями проблем злоупотребления в области уголовно-процессуальных отношений, на наш взгляд, принципиально не изменилась.
В то же время и в уголовном законе, и в законе уголовно-процессуальном (заметим, при отсутствии в последнем даже понятия «злоупотребление правом») зачастую используются оценочные категории и понятия, значительная часть правовых решений принимается на основании усмотрения в отношении них конкретного правоприменителя (дознавателя, следователя, других лиц, осуществляющих уголовное преследование, суда).
Многие процессуальные нормы, регулирующие порядок уголовного судопроизводства, осуществления в его рамках уголовно-процессуального исследования преступлений, недостаточно унифицированы, а в ряде случаев – просто противоречивы. Значительная их часть содержит оценочные понятия (что есть, например, исключительные обстоятельства, допускающие возможность неких отступлений от обычного порядка принятия процессуальных решений, обстоятельства, не терпящие отлагательства, основания и достаточные основания для производства отдельных процессуальных действий, и т. п.).
Производство если не большинства, то многих следственных действий, действий судебных следственного характера в целом также относится к компетенции соответствующих, обозначенных выше правоприменителей. К примеру: для обнаружения на теле человека особых примет, следов преступления и ряда других, перечисленных в ст. 179 УПК РФ (далее – УПК) свойств и признаков, если для того не требуется производство судебной экспертизы, может быть произведено освидетельствование. Производство следственного эксперимента является не обязанностью, а правом следователя (ст. 181 УПК); исключительно по усмотрению следователя может быть произведена проверка показаний ранее допрошенного лица на месте (ст. 194 УПК). Также правом, а не обязанностью следователя является наложение ареста на почтово-телеграфные отправления (ст. 185 УПК), производство очной ставки (ст. 192 УПК), проведение ряда других процессуальных (в узком значении этого термина) и следственных действий.
Все это прямо предполагает принятие по этим вопросам соответствующих решений, опять же по усмотрению правоприменителя, в правовую компетенцию которого это входит. Сказанное в принципе касается и адвоката, выполняющего в уголовном процессе функцию защитника или представителя. В то же время очевидно, что выполнение решений адвоката не обеспечивается властными на то полномочиями: он таковыми не обладает. Однако принятые адвокатом решения (они выражаются в ходатайствах, жалобах, заявлениях) инициируют необходимость процессуального на них реагирования со стороны должностных лиц, осуществляющих судопроизводство по уголовному делу в виде
