в аренду передаются как жилые, так и нежилые помещения[253]. По этой же причине не должен квалифицироваться как смешанный, вопреки господствующей судебной практике, договор вексельного кредита[254]. Как известно, вексель представляет собой способ оформления заемного обязательства[255] и урегулирован в § 1 («Заем») гл. 42 ГК РФ («Заем и кредит»). Кредитные правоотношения являются предметом регулирования § 2 («Кредит») той же главы. Из этого следует, что нормы о вексельном и кредитном обязательстве соотносятся друг с другом как общие и специальные. На это прямо указано в п. 2 ст. 819 ГК РФ: «К отношениям по кредитному договору применяются правила, предусмотренные параграфом 1 настоящей главы, если иное не предусмотрено правилами настоящего параграфа и не вытекает из существа кредитного договора». Отсюда видно, что конкуренции договорных моделей при оформлении кредита выдачей векселя не возникает.
Особый случай представляет собой договор, в котором предоставлению, характерному для одного договорного типа, противостоит точно такое же предоставление (работы в обмен на работы, услуги в обмен на услуги и т. п.). С одной стороны, нет никаких оснований рассматривать такой договор в качестве смешанного: во-первых, комбинируемые в нем элементы принадлежат к одному договорному типу, а во-вторых, сами элементы не конкурируют между собой, поскольку охватываются правилами одной договорной модели. С другой стороны, такой договор не является непоименованным, поскольку содержит в себе урегулированные правом договорные модели, что влечет за собой применение специальных правил о соответствующих договорах непосредственно, а не по аналогии. На наш взгляд, такой договор должен признаваться смешанным не юридически, а лишь de facto, что сближает его, с одной стороны, с комплексными договорами (с точки зрения возможности раздельного регулирования), а с другой – со смешанными договорами (с точки зрения прочности взаимосвязи элементов).
Необходимо сделать важное уточнение: изложенный подход не исключает распространение на сделки, содержащие различные виды одного договорного типа, правила п. 3 ст. 421 ГК РФ о применении в соответствующих частях правил о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре. Это соображение ставит перед нами вопрос о возможности придания отдельным разновидностям договорного типа статуса элемента смешанного договора. Однако существующее в действующей редакции ГК РФ определение пока таких оснований не дает.
Отграничивая понятие смешанного договора от подобных правовых явлений, нужно не забывать, что данная задача носит сугубо прикладной характер, а потому важно не просто распознать ситуации, где что-то с чем-то смешано, а выявить такую конструкцию, где смешивание создает актуальную или потенциальную коллизию, исключающую возможность применения правил одного из элементов либо вообще вызывающую «паралич» всех элементов.
Таким образом, необходимо выделить следующие признаки смешанного договора:
1) соединение
BGH WM 1986, 912; OLG Schleswig NJW 1983, 49; OLG Hamburg NJW-RR 1997, 458 и др. Здесь, правда, необходимо иметь в виду, что в ГГУ договор найма жилых помещений является разновидностью найма, в отличие от ГК РФ, где данный договор выделен в самостоятельный тип (гл. 35) наряду с арендой (гл. 34).
Постановления ФАС: Северо-Кавказского округа от 4 августа 2004 г. № Ф08-3293/04; Московского округа от 5 апреля 2004 г. № КГ-А40/2106-04; Волго-Вятского округа от 10 февраля 1999 г. № 508/5 и др.
Не меняет сути дела и то, что векселем оформляется не обязательство заемщика по возврату кредита, а обязательство банка по его выдаче. В этом случае обязательство банка по выдаче кредита не утрачивает своей природы лишь оттого, что через вексельный механизм наделяется качеством оборотоспособности и возможностью принудительного осуществления.
