деление обязательств в германской цивилистике на главные (die Hauptleistung) и побочные (die Nebenleistung), значение которой универсально и далеко не ограничивается сферой смешанных договоров.
Во Франции можно встретить самые разнообразные определения преобладающего элемента. Например, апелляционный суд в одном деле, распространяя на смешанный договор режим преобладающего поименованного, использовал категорию существенного элемента соглашения (les éléments essentiels de la convention)[266]. В литературе также можно встретить используемое в Германии понятие характерного для договора предоставления (la prestation caractéristique), которое противопоставляется предоставлению второстепенному или вспомогательному (la prestations accessoires)[267]. Также используется понятие основного или базового элемента (l’élémentprincipal)[268]. Подобное определение встречается также и в Квебеке (напомним, что в этой провинции Канады действует ГК Квебека, впитавший в себя континентальные, преимущественно французские, правовые традиции). Так, разрешая дело о предоставлении в пользование фотокопиров с обязательством их текущего ремонта и технического обслуживания, один из судов указал, что основным элементом в данном контракте является аренда, в то время как обслуживание и ремонт являются лишь сопутствующими обязательствами и не могут оказывать влияния на квалификацию контракта[269].
При квалификации смешанного договора в качестве договора с преобладающим элементом используются самые разнообразные критерии.
Одними из основных критериев выступают смысл и хозяйственная цель договора в целом: определив эту цель, мы устанавливаем в качестве преобладающего элемента тот договор, который в наибольшей степени ей соответствует. И наоборот, элементы, не отражающие эту цель, а лишь выполняющие какие-либо обслуживающие или дополнительные функции, должны быть «аттестованы» как вспомогательные.
Однако данный критерий в силу своей абстрактности порой не может достигать той степени определенности, какая от него требуется для правильной оценки. В этом случае для уменьшения «погрешности» в литературе предлагается при применении данного критерия интерпретировать цель договора через выраженную в договоре волю сторон, а если это невозможно, то руководствоваться предполагаемой волей (mutmaßlicher Parteiwille)[270], т. е. той волей, какую можно ожидать от сторон с учетом цели договора, справедливого баланса их интересов, обычаев делового оборота и практики их взаимоотношений (также встречаются термины «гипотетическая воля», «нормативная воля»[271]). Нетрудно заметить, что данный принцип является одним из ключевых принципов толкования волеизъявления[272], что и неудивительно: смешанные договоры по причине своей неуступчивости для ясного понимания могут требовать привлечения инструментария ст. 431 ГК РФ, что часто и происходит на практике. Так, в одном из дел ФАС Западно-Сибирского округа указал: «…к отношениям сторон по смешанному договору применяются
Прилагательное «нормативная» используется авторами, чтобы подчеркнуть сущность данной конструкции как всеобщего стандарта, ее несводимость к психической сфере субъектов отдельного правоотношения.
