право непосредственно не оперировало категорией «факультативные обязательства». Тем не менее, конструкция этого обязательства использовалась римскими учеными-юристами: моделью факультативных обязательств выступали ноксальные иски. Также важно отметить, что в памятниках римского права отсутствует как само понятие факультативных обязательств, так и их научное осмысление. Указанные обязательства представлены лишь в примерах конкретных жизненных ситуаций.
Факультативные обязательства получили свое научное развитие в мировой и русской романистике. В исследованиях Б. Виндшейда, посвященных «неопределенности удовлетворения», отмечается, что «существенно отличен от альтернативного обязательства тот случай, когда должник, будучи обязан к действию, имеет право заменить оное другим действием (так называется facultas alternativa). Здесь второе действие не есть никоим образом in obligatone, а лишь solutione»[6].
Таким образом, некоторые представители германской школы права обращали внимание на факультативные обязательства лишь в контексте их существенного отличия от альтернативных.
Вслед за римскими юристами Р. Зом говорил о ноксальных исках следующее: «… если раб совершил преступление, то господин отвечает в том смысле, что он или берет на себя следствия деликта (вознаграждение за вред и уплату штрафа), или должен отдать раба потерпевшему от преступления (noxae deditio)»[7]. Аналогичное высказывание встречаем и в трудах Ю. Барона[8].
Важно отметить, что, характеризуя ноксальные иски, ученые обращали внимание на право должника по своему выбору предоставить основное исполнение (например, уплата штрафа за преступление, совершенное рабом) или факультативное исполнение (отдать раба потерпевшему от преступления).
Развивая далее эту мысль, обратимся к примеру факультативного обязательства, подробно описанному Н. Боголеповым: «…особенность ноксальных исков заключалась в том, что домовладыка до тех только пор подлежал ответственности по ним, пока виновник вреда находился под его властью; как скоро этот последний выходил из-под его власти, прежний домовладыка освобождался от ответственности; последняя или ложилась на самого виновника, или переходила на нового домовладыку (в случае перехода члена семьи под другую отеческую власть или раба и животного к другому собственнику), или совсем прекращалась (вследствие смерти виновника)»[9].
Нельзя не отметить, что В. Голевинский впервые обратил внимание на то, что факультативные обязательства (в его интерпретации «заменительные») являются сложными, так как «из двух удовлетворений, указанных в договоре, одно только составляет главный предмет обязательства, другое же назначается с той целью, чтобы облегчить уплату, in facultate solutionis; вследствие чего главный предмет обязательства может быть заменен другим»[10].
Таким образом, В. Голевинский акцентировал внимание не только на том, что факультативные обязательства относятся к разряду сложных, но и на том, что функциональным
