мы сможем удовлетворительно сделать это лишь по завершении изложения всего учения о литисконтестации[2].
Целью всего этого института права, изложением которого мы будем теперь заниматься, является устранение неизбежного зла, заключающегося в длительности спора, притом здесь эта цель должна быть достигнута посредством компенсирующих и исправляющих определений в судебном решении по спору. Поэтому данный институт является важной частью материального права, а именно искового права (§ 204), и может располагаться в нашей системе только здесь.
Однако эту названную практическую цель имеют и некоторые другие институты права, в связи с чем их общий обзор не будет здесь излишним.
Прежде всего, к ним относятся все меры, которые должны воздействовать на сокращение и ускорение процессов. Так, в древнем римском праве имелось весьма радикальное правило, согласно которому любой процесс должен считаться проигранным, если судебное решение не выносится в течение умеренного срока[3]; благодаря этому истца настоятельно призывали к усердному ведению дела. Новое право полностью отказалось от этого положения.
Далее, любое справедливое решение, а также преимущество, которое ожидается от института литисконтестации с его эффектами, фактически могут быть сорваны полностью или частично тем, что вещь будет разрушена или отчуждена или иссякнет имущество должника. Для предотвращения или уменьшения этих опасностей служат в первую очередь некоторые важные процессуальные институты, такие как предоставление обеспечения, арест и секвестрация, missio in possessionem. Кроме того, для этой же цели служили некоторые институты материального права, например законы против отчуждения собственности и цессии долговых требований, как только одно из этих прав становилось предметом спора (res litigiosa, actio litigiosa).
Если попытаться рассмотреть эти институты права наряду с литисконтестацией вследствие совпадающей практической цели, это лишь породит путаницу. Большинство из них может быть правильно рассмотрено только в контексте процессуального права, но даже те, которые действительно относятся к материальному праву (как litigiosum), все же следует рассматривать не здесь, а в контексте учения о собственности или о цессии.
§ 257. Сущность литисконтестации.
I. Римское право
Позиция, которую нам следует занять в этом исследовании для того, чтобы добиться удовлетворительного понимания содержания наших источников права, – это эпоха формулярного процесса, или господствующих ordinaria judicia. При этом больше не может приниматься во внимание право прежнего времени. Зато особое внимание следует все же уделить подходу к этому вопросу в extraordinarium judicium, которое довольно рано в виде исключения встречалось в эпоху формулярного процесса. Установление этого исключительного состояния будет тогда представлять собой переход к позднему римскому праву, в котором ordo judiciorum исчезнет
Собственно говоря, этот вопрос встречается в двух разных видах, исследовать которые пришлось в двух разных местах. Во-первых, многие утверждали, что уже в римском праве, притом начиная с самого Адриана, эффекты литисконтестации переносили на более ранний момент спора. Об этом пришлось говорить (ради связности) в § 264. Во-вторых, подобное изменение утверждается в современном праве; об этом речь пойдет в конце (§ 278, 279).
