href="#n_32" type="note">[32]. Однако нет никаких оснований для сомнений в подлинности этого специального выражения[33]. Согласно же и без того известной сути новации, мы можем предположить два положения, хотя в пользу этого нет прямых свидетельств: во-первых, что это выражение было ограничено случаями, в которых погашение имело место ipso jure (сн. 1), поскольку повсюду новация предстает только как действие, обладающее эффектом ipso jure; во-вторых, что эта новация, т. е. любое погашение, наступающее ipso jure, достигалась стипуляцией, поскольку общее понятие новации заключается не в чем ином, как в уничтожении какого-либо обязательства путем превращения в verborum obligatio[34].
Мы можем не сомневаться относительно дальнейшей судьбы погашения вообще и связанной с ним новации в частности. Они исчезли полностью, не оставив никаких следов, так как практические результаты, ради которых они вводились, теперь достигались другими и более надежными путями. Совершенно случайно дословное упоминание новации без какого-либо практического значения сохранилось в двух фрагментах в праве Юстиниана. Поэтому никоим образом нельзя оправдать точку зрения некоторых авторов нашего времени, которые говорят о новации, вытекающей из литисконтестации, как об институте, существующем еще в Юстиниановом и даже в современном праве[35].
Столь же важное и еще ныне существующее действие литисконтестации на будущее не вызывает сомнений, поскольку из нее действительно возникает обязательственное отношение, полностью отвечающее потребности, обоснованной сущностью любого правового спора (§ 256). Но прежде всего необходимо исследовать то, какими юридическими формами достигалось это обязательственное отношение, – вопрос, который не свободен от сомнений и путаницы.
Для исков in rem определенное утверждение по этому поводу можно обосновать благодаря непосредственному свидетельству Гая[36]. Он говорит, что при таких исках ответчику гарантируется преимущество владения вещью и во время спора (possidere conceditur). За это со своей стороны он должен путем stipulatio judicatum solvi обещать возмещение на случай, если он проиграет судебный процесс, и вместе с тем гарантировать это через поручителя (cum satisdatione cavere), благодаря чему тогда истец получает право по выбору предъявить иск в будущем как против ответчика, так и против поручителя (aut tecum agendi, aut cum sponsoribus tuis). В другом месте подробно говорится о том, на что была направлена stipulatio judicatum solvi этих поручителей, а также, несомненно, совершенно аналогичная стипуляция самого ответчика как главного должника. Она имела три оговорки: de re judicata, de re defendenda, de dolo malo[37]. Следовательно, в случае исков in rem нам следует наряду с литисконтестацией предположить и стипуляцию, которая обосновывала своеобразные обязательства, которые в данный момент интересуют нас как результаты литисконтестации. Я воздержусь утверждать что-либо по поводу формального построения всего этого процессуального действия ввиду отсутствия сведений, я оставляю, стало быть, открытым вопрос о том, сливалась ли литисконтестация со стипуляцией воедино или же они были отдельными, но одновременными актами.
Указанную
То обстоятельство, что Гай (IV, § 176–179) рассматривает
L. 1, 2 de nov. (46. 2);
Так, например, Глюк (
L. 6, 17, 19, 21 jud. solvi (46. 7).
