благодаря литисконтестации превращалось в подлинное обязательство, в имущественное право истца.
Однако указанные здесь, а также все прочие последствия контрактного характера литисконтестации не следует понимать так, будто этот контрактный характер возник случайно или произвольно, а затем вследствие логического развития повлек за собой все названные последствия, которые сами по себе, возможно, можно было бы считать не имеющими значения или невыгодными. С этим дело обстояло как раз наоборот. Названные последствия были тем, чего следовало добиваться как отвечающего характеру спора, для них был установлен контрактный характер литисконтестации (первоначально посредством действительной стипуляции в случае многих исков), чтобы иметь надежное и надлежащее юридическое основание.
Содержание упомянутого контрактного отношения заключается прежде всего в подчинении обеих сторон данному суду. Во всех исках это подчинение касается самого решения, а в случае арбитрарных исков, в частности, еще и подчинения высказанным судьей до вынесения решения jussus или arbitratus, направленным на натуральную реституцию[49]. А особое содержание, а также причину этого содержания можно наглядно представить благодаря следующему рассуждению, которое сочетается с общим характером любого спора и вытекающей из этого потребности (§ 256). Когда две стороны предстают перед судьей, то сначала совершенно неизвестно, кто из них прав. В этой неизвестности необходимо предусмотреть любой возможный исход, и стороны вынуждают заключить договор об этом или же обращаются с ними (как вообще в позднем праве) так, словно подобный договор был заключен. Общее содержание договора, отвечающее упомянутой потребности, можно выразить следующим образом: должен быть компенсирован вред, вытекающий из неизбежной длительности спора[50], или, другими словам, истец, если он выиграет процесс, должен получить то, что он получил бы, если бы судебное решение можно было вынести сразу в начале разбирательства[51]. Гай следующим образом указывает повод и оправдание этого договора для исков in rem: ответчику разрешается владеть спорной вещью в течение спора, но за это со своей стороны он должен обещать возмещение, содержащееся в договоре, и даже гарантировать его посредством поручителей[52].
Представленный здесь контрактный характер изменений, наступающих после литисконтестации, сохранялся во все времена существования римского права и перешел в наше современное право. Только форма прямой стипуляции (даже в тех случаях, в которых она применялась в прежнее время) полностью исчезла в праве Юстиниана.
§ 259. Сущность литисконтестации.
II. Каноническое право и имперские законы
Каноническое право неизменно твердо держится римского понятия литисконтестации (§ 257), но занимается главным образом вопросом о том (который и позже считался преимущественно важным), обязан ли ответчик и когда сделать то, что должно с его стороны содействовать совершению истинной литисконтестации. К этому относится прежде всего заявление
Этим объясняется то, что неподчинение считалось неисполнением обязательства –
L. 91, § 7 de leg. 1: «causa ejus temporis, quo lis contestatur,
L. 20 de R. V. (6. 1): «ut omne habeat petitor, quod habiturus foret, si eo tempore, quo judicium accipiebatur, restitutus illi homo fuisset». То же сказано в L. 31 de R. C. (12. 1) и во многих других фрагментах. Эти высказывания, а также приведенное в сн. 3 возникли в связи с отдельными правоотношениями и встретятся снова ниже в связи с рассмотрением частного. Здесь же все сводилось к тому, чтобы обозначить общую точку зрения.
