заключается в заявлении о фактах, остается неопределенным то, как следует рассматривать неясность, непонятность или неполноту заявления, как, например, в случае, если оно касается небольшой части фактических оснований иска. Можно было бы сказать, что посредством фикции следует допустить действительную литисконтестацию. Но тогда можно было бы пойти еще на один шаг дальше и усматривать литисконтестацию в любом эксцепционном документе, даже если в нем нет и следа от фактического заявления. Только все это совершенно произвольно, а мнение, будто это действительно применимо в римском праве, или в имперских законах, или даже только в новейшей практике, является просто иллюзией. Если из всех этих трудностей во многих землях не чувствуются заметные затруднения, это объясняется отчасти хорошим судебным надзором, отчасти тем, что практика не остановилась на литисконтестации как на основе и моменте материальных изменений во время процесса, о чем будет сказано в заключении всего этого учения.
Но о том, как далеко могут зайти здесь злоупотребление и угроза праву, свидетельствует Саксонский процесс. В нем весьма часто встречается, что вся инстанция все время спорит об обязанности ответчика совершить литисконтестацию, а в конце решением устанавливается, что ответчик, невзирая на возражения, должен признать себя виновным по предъявленному иску; это судебное решение тогда вновь может быть обжаловано и пущено по инстанциям.
§ 260. Действие литисконтестации.
Введение
Поскольку теперь должны быть представлены эффекты литисконтестации, то их необходимо связать с вышеуказанным принципом, согласно которому задачей данного института права является компенсация отрицательных последствий, которые возникают из нежелательной, но неизбежной продолжительности правового спора (§ 256, 258). Эффекты, которые теперь должны быть представлены подробно, следует считать только развитием указанного принципа. Однако для этого необходимо заложить твердую основу благодаря следующим предварительным замечаниям.
I. Высказывания римских юристов о названных эффектах касаются двух разных применений, содержание которых, однако, совпадает настолько, что их можно считать абсолютно идентичными.
Большинство этих высказываний касаются вопроса о том, каким образом должно быть оформлено судебное решение в результате литисконтестации, и их следует применять непосредственно к нашему современному состоянию права.
Но некоторые высказывания касаются вопроса, который мог встречаться не во всех исках, а только в случае arbitrariae actiones (§ 221): это вопрос о том, какие действия должен совершить ответчик после литисконтестации по предложению судьи, чтобы предотвратить свое осуждение. Как было показано выше, эти действия заключались в реституции или предъявлении. Таким образом, здесь вопросы звучат так: что добровольно должен сделать ответчик, чтобы не быть осужденным? Или, другими словами, что
