в которых опасность приобретения в силу давности должна быть предотвращена иском, являются вообще нечастыми, а если они встречаются, то для безопасности прежнего собственника совершенно безразлично, будет ли он защищен путем прерывания приобретения в силу давности или же (как мне кажется) путем, который указывает для этого древнее римское право.
Те же правила, которые здесь были высказаны для приобретения в силу давности, следует применять и в том случае, когда конфессорным иском защищают сервитут, а в ходе правового спора – после литисконтестации – истекает законный срок, установленный для неиспользования. В этом случае сервитут действительно прекращается ввиду неиспользования, однако ответчик должен быть присужден к его восстановлению новым юридическим действием: согласно древнему праву – путем in jure cessio, по новому праву – договором[85].
III. Личные иски, основание которых исчезает после литисконтестации Среди личных исков рассмотрим сначала случай, когда в ходе спора прекращается обязательство, да притом благодаря добровольному действию со стороны ответчика. Казалось бы, никогда не могли бы возникнуть сомнения по поводу того, что отныне спор прекращался сам по себе. В случае арбитрарных исков это действительно было так, поскольку их рассмотрение должно было способствовать добровольному исполнению ради оправдания. Но в случае других исков это было спорным, однако, по всей видимости, только в случае строгих исков. Строгое мнение прокулианцев сводилось к тому, что ответчика все же следовало осудить. Нестрогое мнение сабинианцев допускало оправдание, и это мнение выражалось правилом: «Оmnia judicia esse absolutoria»[86]. Естественно, Юстиниан принял это нестрогое мнение[87].
Кроме исполнения встречаются еще следующие отдельные, менее важные случаи, в которых в ходе спора может исчезнуть изначально имевшееся условие личного иска.
Вследствие кражи, совершенной рабом, у обкраденного имелся ноксальный иск против собственника раба; собственность требовалась на момент литисконтестации. Если же ответчик отчуждал раба после литисконтестации, то он не избегал присуждения – даже в случае отчуждения истцу[88].
В случае иска ad exhibendum основное условие заключается в юридической заинтересованности истца в предъявлении. Итак, если она есть на момент литисконтестации, а затем исчезает, то, согласно нашему принципу, ответчика следовало бы осудить. Но здесь действует исключение, поскольку осудить можно только тогда, когда заинтересованность истца продолжает существовать и на момент вынесения судебного решения[89].
Согласно L. Julia иск против вольноотпущенника об operarum obligatio должен был исключаться, если у вольноотпущенника было двое детей. Если же второй ребенок рождался после литисконтестации, в ходе правового спора, то, собственно говоря, согласно нашему принципу, следовало бы осудить. Но здесь принималось обратное – явно по причине такого же благоприятствования, которое породило всю
L. 5, § 5 si ususfr. (7. 6); L. 10 de usufr. accresc. (7. 2); L. 8, § 4 si serv. (8. 5); ср.:
§ 2 J., de perpet. (4. 12). След отвергнутого строгого принципа попал, вероятно, по ошибке в L. 84 de V. O. (45. 1) (ср. с. 398 [т. III русского перевода «Системы…»];
L. 37, 38 pr. de nox. act. (9. 4).
L. 7, § 7 ad exhib. (10. 4).
