длительностью правового спора (только это является целью нашего принципа), а давало бы истцу некую выгоду благодаря этой длительности, поскольку на момент литисконтестации ему бы в ней, несомненно, отказали.
Кроме того, этот вопрос вызывает гораздо меньший практический интерес. В до сих пор рассматривавшемся противоположном случае все сводилось к тому, чтобы защитить истца от утраты самого права, что могло бы случиться с ним, например, вследствие продолжения течения исковой давности или приобретения в силу давности. Здесь такая утрата самого права не может наступить вовсе. Если мы допустим принятие во внимание нового приобретенного права в текущем процессе, то истец сразу достигнет своей цели; если мы это не допустим, то ответчик будет оправдан, а истец сможет заявить о своем праве новым иском и потеряет, следовательно, только время и судебные издержки. Это имело силу даже в строгом древнем римском праве, поскольку новое приобретенное право давало nova causa, т. е. не было предметом in judicium по прежнему иску и не уничтожалось вследствие этого[93]. Таким образом, этот вопрос интересен не с материальной, а лишь с процессуальной точки зрения, из чего, впрочем, не следует, что оттого нам следует подходить к его разрешению менее добросовестно.
А. Согласно римскому праву, следует считать, что последующее приобретение права не оправдывает осуждение. В пользу этого решительно говорят следующие фрагменты:
L. 23 de jud. (5. 1) Павла: «Non potest videri in judicium venisse id, quod post judicium acceptum accidisset, ideoque alia interpellatione opus est». Это значит, что изменения, наступающие после литисконтестации, не могут влиять на решение этого судьи; следовательно, требуется новый иск[94], чтобы заявить о них. Это правило высказано здесь в общих словах, без различия между исками in rem и in personam, между stricti juris и bonae fidei actio.
L. 35 de jud. (5. 1) Яволена: «Non quemadmodum fidejussoris obligatio in pendenti potest esse, et vel in futurum concipi, ita judicium in pendenti potest esse, vel de his rebus, quae postea in obligationem adventurae sunt. Nam neminem puto dubitaturum, quin fidejussor ante obligationem rei accipi possit: judicium vero, antequam aliquid debeatur, non posse». В этом фрагменте говорится только о личных исках, но о них только в целом, без различия между строгими и свободными.
Применение, подтверждающее высказанное правило, встречается в случае actio ad exhibendum. Условием этого иска является юридическая заинтересованность истца в предъявлении. Если же эта заинтересованность отсутствует во время литисконтестации, но возникает в ходе спора, то осуждение тем не менее не должно произойти, поскольку необходимо наличие заинтересованности в оба момента времени (литисконтестации и вынесения судебного решения)[95].
Еще одно подтверждение заключается в следующем важном правиле, полную взаимосвязь которого можно будет объяснить только ниже, в учении о судебном решении. Если истец приобретает собственность на виндицируемую вещь только после литисконтестации, то в случае предъявления новой виндикации против него не может быть выставлено в качестве эксцепции решение, отказывающее в первоначальном иске[96]. Здесь это высказывается в общих словах, без различения того, произошло ли новое приобретение до или после первого судебного решения. Правда, сначала отрицается только действие
L. 11, § 4, 5 de exc. rei jud. (44. 2). Этот фрагмент полностью используется в учении о судебном решении.
«Interpellare» вместо «judicio interpellare» («предъявить иск») часто встречается и в других местах, например в L. 1 de distr. (20. 5); L. 13, § 3 de injur. (47. 10).
L. 7, § 7 ad exhib. (10. 4) (ср. выше, § 261).
L. 11, § 4, 5 de exc. rei jud. (44. 2).
