основан на такой естественной потребности, что мы могли бы, пожалуй, ожидать его раннего признания. И действительно, он уже действует в древней виндикации благодаря legis actio. В этом случае в начале правового спора ответчик должен был дать praedes litis et vindiciarum – поручителей за саму вещь и ее плоды, стало быть, от ущерба, который мог бы возникнуть для истца из-за того, что он вынужден ожидать окончания спора. В позднейшей виндикации per sponsionem место тех древних praedes заняла стипуляция pro praede litis et vindiciarum, стало быть, суррогат с тем же эффектом. А она, в свою очередь, при petitoria formula превратилась (изменив название и форму) в стипуляцию judicatum solvi[72].
Поэтому я вынужден отвергнуть, как неисторическое, недавнее утверждение, согласно которому указанный принцип приведения к моменту литисконтестации является новым изобретением позитивного закона – изданного при Адриане решения Сената об иске о наследстве[73]. Сам принцип был очень древним, но он, разумеется, нигде не был высказан абстрактно, зато признан лишь в отдельных случаях. Юристы-авторы постепенно развивали и разрабатывали его. Названное решение Сената также включало его в себя и способствовало его развитию. Стало быть, было совершенно естественно, что современники и позднейшие авторы брали этот закон (возможно, самый подробный по данному вопросу) за отправную точку своих собственных рассуждений, не пытаясь тем самым сказать, что указанный принцип был введен лишь названным законом и до него не имел силы[74].
IV. Высказанный принцип можно разложить на два основных правила. Может случиться, что юридические условия осуждения налицо на момент литисконтестации, но исчезают в течение правового спора. Принцип приводит к тому, что осуждение все же должно произойти.
Кроме того, может случиться, что хотя осуждение происходит позже, но дает истцу меньшую выгоду, чем он мог бы иметь, если бы решение было вынесено уже на момент литисконтестации. Принцип приводит к тому, что присуждению придают такой размер, чтобы он компенсировал эту разницу.
Первое правило должно путем искусственного приведения к моменту литисконтестации гарантировать само присуждение в том случае, если без этого правила должно было бы произойти оправдание.
Второе правило должно установить размер присуждения таким образом, чтобы истец получил не меньшую выгоду, чем он мог бы иметь теперь благодаря присуждению, произошедшему на момент литисконтестации.
Оба правила вместе, следовательно, полный принцип, в который они входят как различные применения, выражают словами «causa praestanda est» или «causa restitui debet»[75]. Следовательно, «causa» или «omnis causa», «causa omnis» называется все то, что должно быть обеспечено истцу судебным решением при применении названных правил.
§ 261. Действие литисконтестации.
I. Гарантия присуждения
Сначала необходимо сопоставить те случаи, в которых на момент литисконтестации существуют условия осуждения, но исчезают в ходе спора. Результатом литисконтестации должно быть то, что осуждение
Так следует понимать фрагмент Павла в L. 40 pr. de her. pet. (5. 3): «Illud quoque,
В большинстве фрагментов, в которых встречаются указанные выражения, случайно с этим связывают только второе правило, как чаще встречающееся и более важное (чаще всего в отношении возмещения плодов). Но в следующих фрагментах выражение употребляется так, что оно решительно охватывает оба эти правила: § 3 J., de off. jud. (4. 17); L. 35 de V. S. (50. 16): «Restituere autem is intelligitur, qui simul
