образом признает течение и окончание приобретения в силу давности в ходе спора[77]. Но оно помогает истцу косвенно, поскольку возлагает на ответчика обязанность вернуть истцу действительно приобретенную собственность, что в древнем праве часто должно было осуществляться путем манципации, а в новейшем праве всегда достигается путем традиции. Наряду с этим ответчик обязан также предоставить обеспечение на тот случай, если в промежуток времени, когда он был собственником, он совершит негативные изменения в праве на вещь[78].
По двум разным причинам утверждали, что в современном праве эти правила больше не действуют, потому что теперь и в приобретении в силу давности наступает настоящий перерыв вследствие литисконтестации (или инсинуации).
Во-первых, утверждали, что литисконтестация делает владение недобросовестным, а приобретение в силу давности, согласно положениям канонического права, прерывается любой mala fides, а также mala fides superveniens (§ 244). О недобросовестности владения, которое должно вызываться литисконтестацией, будет подробно сказано ниже (§ 264). Если даже попытаться допустить ее в иносказательном смысле, посредством фикции, то ее все равно нельзя утверждать в том прямом значении, в котором ее воспринимает, несомненно, само каноническое право: было бы абсурдно говорить, что любой ответчик находится в греховном состоянии с момента литисконтестации, но в этом смысле каноническое право понимает mala fides. Таким образом, эту причину изменения нормы права следует решительно отвергнуть, как несостоятельную[79].
Вторая причина изменения нормы права обладает намного большей видимостью достоверности. Наряду с приобретением в силу давности и как дополнение к нему уже весьма давно была введена longi temporis praescriptio в 10 или 20 лет. Это было чистой исковой давностью, и не вызывает сомнений, что она, как и любая другая исковая давность, прерывалась литисконтестацией (позже – инсинуацией)[80]. Юстиниан же в случае недвижимого имущества связал с longi temporis possessio, которая раньше обосновывала только praescriptio, эффект приобретения в силу давности, в случае bona fides – даже с 30-летним или 40-летним владением без различия между движимым и недвижимым имуществом[81]. Об этом сформировались два разных мнения: согласно первому мнению, приобретение за 10, 20, 30 лет (даже после того, как ему приписали аналогичный с приобретением в силу давности эффект) все же сохранило свой первоначальный характер исковой давности, так что к нему следовало применять прерывание вследствие инсинуации иска[82]; согласно второму мнению, любое приобретение, которому Юстиниан приписал эффект приобретения в силу давности, следует считать истинным, подлинным приобретением в силу давности – только со сроками, отличающимися от сроков древнего права; к нему следует прямо применять все положения древнего права о приобретении в силу давности, особенно то положение, что литисконтестация не прерывает течение таких приобретений в силу давности, а только порождает обязанность ответчика вернуть собственность.
Я
L. 2, § 21 pro emt. (41. 4); L. 17, § 1 in f. de rei vind. (6. 1). Это положение полностью подтверждают также фрагменты, приведенные в следующей сноске, поскольку возвращение собственности не было бы ни необходимо, ни возможно, если бы ответчик не приобрел ее благодаря завершившемуся приобретению по давности владения.
L. 18, 20, 21 de rei vind. (6. 1); L. 35 de V. S. (50. 16) (ср. выше, § 260); L. 8, § 4 si serv. (8. 5): «quemadmodum placet in domino aedium». Если в L. 18 cit. сказано: «debet eum
Так дело правильно излагают Кирульф (
L. 1, 2, 10 C., de praescr. longi temp. (7. 33); L. 2 C., ubi in rem (3. 19); L. 26 C., de rei vind. (3. 32).
L. 8 pr. § 1 C., de praescr. XXX. (7. 39) от 528 г.
