бы сопредельная область, в которой могли бы расположиться сомнения и заблуждения относительно литисконтестации и действительно нередко располагались[108].
Здесь, как и в случае с правом истца, следует различать два случая.
Во-первых, подобное фактическое состояние может существовать на момент литисконтестации, а затем исчезнуть. Во-вторых, оно может отсутствовать на момент литисконтестации, а позже возникнуть.
Из соображений целесообразности первый случай будет рассмотрен ниже, в другом контексте. Ведь когда в случае виндикации владение ответчика, существовавшее на момент литисконтестации, утрачивается в ходе спора, оценка этого случая относится к возможным уменьшениям, которые ответчик, согласно обстоятельствам, обязан или не обязан возместить. Об этом будет говориться в контексте рассмотрения влияния литисконтестации на объем присуждения (§ 272 сл.).
Таким образом, здесь следует обсудить только второй случай, когда необходимое фактическое отношение отсутствует на момент литисконтестации, но возникает в ходе процесса.
Здесь следует считать правилом, что состояние на момент литисконтестации ничего не означает и все зависит только от того, существует ли фактическое отношение на момент вынесения судебного решения. Стало быть, здесь действительно правило, обратное тому, которое было названо выше для права истца (§ 262).
Высказанное здесь правило необходимо сначала доказать в отдельных исках, в которых оно встречается, а затем можно присоединить общее рассмотрение.
А. При виндикации собственности безразлично, владеет ли ответчик на момент литисконтестации; на момент вынесения судебного решения это владение обязательно должно существовать[109].
Чистым применением этого правила является случай, когда наследник ответчика, который как таковой не обязан принимать на себя виндикацию[110], принимает на себя это обязательство, как только сам приобретает владение[111].
В. В случае иска о наследстве ответчика присуждают пропорционально владению наследственными вещами на момент вынесения судебного решения без учета того, что он мог на момент литисконтестации не иметь ничего или иметь из наследства меньше, чем на момент вынесения судебного решения[112].
C. В случае actio ad exhibendum все зависит исключительно от того, владеет ли ответчик вещью на момент вынесения судебного решения[113], и равным образом наследник изначального ответчика подлежит осуждению, если он сам становится владельцем перед вынесением судебного решения[114].
D. В случае actio de peculio результат зависит от денежной стоимости, которой обладает пекулий. А эта стоимость устанавливается по времени вынесения решения, а не литисконтестации[115]. И даже если тот, кто привлечен к судебной ответственности по этому иску, продаст раба в ходе процесса, то он все же будет присужден к уплате той стоимости, которая
Этот вопрос рассматривают Келлер (
L. 30 pr. de pec. (15. 1); L. 27, § 1 de rei vind. (6. 1): «…si litis contestatae tempore non possedit, quo autem judicatur possidet, probanda est Proculi sententia, ut omnimodo condemne-tur». Однако к этому совершенно ясному высказыванию, которое согласуется со всеми прочими фрагментами (см. следующие сноски), не подходит начало параграфа: «Possidere autem aliquis debet utique et litis contestatae tempore, et quo res judicatur». Вынуждены оставить без ответа вопрос о том, лежит ли в основе этого противоречия неточная формулировка приведенных начальных слов или, напротив, упоминание более древнего разногласия, которое больше нельзя увидеть в неполной выдержке компиляторов (
L. 42 de rei vind. (6. 1).
L. 8 in f. ad exhib. (10. 4).
L. 18, § 1 de her. pet. (5. 3); L. 4, 41 pr. eod. Чистое применение этого правила встречается в L. 16 pr. и в L. 36, § 4 eod.
L. 7, § 4 ad exhib. (10. 4); L. 30 pr. de pec. (15. 1).
L. 8 ad exhib. (10. 4).
L. 30 pr. de pec. (15. 1); L. 7, § 15 quib. ex causis (42. 4); L. 5, § 2 de lib. leg. (34. 3); L. 35 de fidej. (46. 3).
