«Дигесты», книга XLVII, титул II, фрагмент 1, параграф 3] определяет кражу как «мошенническое похищение вещи ради наживы, (а именно) как самой вещи, так и пользования или владения ею. Это запрещено совершать в силу естественного права»[51]. Как мы видим, это определение римское право дало тому, что сегодня называют преступлением незаконного присвоения. Ульпиан, ссылаясь на Юлиана, заключает также: «…в случае если кто-нибудь получит от меня деньги, чтобы уплатить моему кредитору, а затем, будучи должен тому же кредитору столько же денег, уплатит от своего имени, то он совершает кражу» («Дигесты», книга XLVII, титул II, фрагмент 52, параграф 16)[52].
Во фрагменте 3 титула XXXIV («акт поклажи») книги IV «Кодекса Юстиниана» Свода гражданского права, включающем конституции, установленные в консулате Гордиана и Авиолы в 239 г., обязательство поддерживать полную доступность tantundem выражено еще яснее, и неподдержание доступности tantundem объявляется совершением кражи. В этой конституции император Гордиан указывает Астерию: «…если ты сделал вклад, у тебя есть причина запросить уплату процента, потому что депозитарий должен быть благодарен тебе за то, что ты считаешь его неспособным на воровство, потому что, сознательно и охотно используя поклажу для собственной выгоды и против желания владельца, он совершает кражу»[53]. Отдел 8 того же источника явным образом относится к хранителям, заимствующим деньги из полученных поклаж, таким образом, используя их к собственной выгоде. Здесь подчеркивается, что такое действие нарушает принцип сохранности, обязывает депозитария выплатить проценты и делает его виновным в краже, как мы только что видели в конституции Гордиана. В этом отделе читаем: «Если человек, получивший твои деньги на сохранение, одалживает их от собственного имени или от имени другого лица, он и его наследники безусловно обязаны нести принятую на себя обязанность и оправдать оказанное им доверие»[54]. Короче говоря, признается, что те, кто получил деньги на хранение, часто впадают в искушение использовать их для себя. Это явным образом признано также в Своде гражданского права («Новеллы», конституция LXXXVIII, конец главы 1) наряду с важностью надлежащего наказания таких действий: не только обвинением хранителя в краже, но и возложением на него ответственности за уплату процентов за задержку «так, чтобы в страхе этого наказания люди перестали бы совершать злонамеренное, обманное и неправомерное использование поклаж»[55].
Римские юристы установили, что, когда хранитель не в состоянии исполнить обязательство немедленного возвращения tantundem по первому требованию, он не только явно виновен в ранее совершенном преступлении кражи, но также и отвечает за уплату процентов за задержку. В соответствии с этим Папиниан [ «Дигесты», книга XVI, титул III, фрагмент 25] устанавливает: «Тот, кто использовал к своей выгоде деньги, данные ему на хранение в незапечатанном виде, чтобы он их вернул в том же количестве, будет принужден по
«Furtum est contrectatio rei fraudulosa, lucri faciendi gratia, vel ipsius rei, vel etiam usus eius possessionisve; quod lege naturali prohibitum est admittere» (Дигесты. Т. VII (I). C. 378/379).
Дигесты. Т. VII (I). C. 418/419. [«…si pecuniam quis a me acceperit, ut creditori meo solvat, deinde, cum tantam pecuniam eidem creditori deberet, suo nomine solverit, furtum eum facere».]
«Si depositi experiaris, non immerito etiam usuras tibi restitui flagitabis, quum tibi debeat gratulari, quod furti eum actione non facias obnoxium, siquidem qui rem depositam invito domino sciens prudensque in usus suus converterit, etiam furti delicto succedit» (García del Corral I. L., ed.,
«Si is, qui depositam a te pecuniam accepit, eam suo nomine vel cuiuslibet alterius mutuo dedit, tam ipsum de implenda suscepta fide, quan eius successores teneri tibi, certissimum est» (Ibid., p. 491).
«Ut hoc timore stultorum simul et perversorum maligne versandi cursum in depositionibus homines cessent». Ясно, и об этом мы будем говорить подробнее, что хранители неправомерно использовали деньги, доверенные им поклажедателями. См.: ibid., vol. 6, pp. 310–311.
