zu unterscheiden, bei Letzterem wiederum zwischen dem mit beherrschender und dem nicht mit beherrschender Mehrheit an der GmbH beteiligten Geschäftsführer. Diese Unterscheidung ist in Bezug auf die Vergütung der Geschäftsführer insbesondere aus gesellschafts-, steuer- und sozialversicherungsrechtlicher Sicht von Bedeutung. Mit Blick auf die unterschiedlichen gesetzlichen Regelungen und ihren unterschiedlichen Telos sind die jeweiligen Grundsätze nicht allgemein, sondern im Zusammenhang mit der konkreten Vorschrift zu entwickeln.
3. Grundlagen der Geschäftsführervergütung
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Der Geschäftsführer wird grundsätzlich7 von der Gesellschafterversammlung bestellt und abberufen, § 46 Nr. 5 GmbHG. Die Bestellung und Abberufung bezieht sich nach der weit überwiegend vertretenen Trennungstheorie ausschließlich auf die Organstellung des Geschäftsführers, d.h. die Implementierung des Geschäftsführers als gesetzlichem Vertreter der Gesellschaft und die Verleihung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis.8 Aus dieser Bestellung ergeben sich insbesondere die Pflichten des Geschäftsführers gegenüber der GmbH als Organ. Das Anstellungsverhältnis wird demgegenüber durch einen schuldrechtlichen Vertrag begründet. Es regelt im Innenverhältnis zwischen Geschäftsführer und GmbH die vertragliche Situation des Geschäftsführers. Das muss indes nicht zwingend die Gesellschaft sein, deren Organ der Geschäftsführer ist.9
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Folge der Trennungstheorie ist mit Blick auf die hier im Fokus stehenden Vergütungsregelungen, dass der Bestellungsbeschluss der Gesellschafterversammlung im Hinblick auf die Organstellung des Geschäftsführers nicht unmittelbar einen Vergütungsanspruch für den Geschäftsführer nach sich zieht. Der Vergütungsanspruch kann sich vielmehr – je nach Konstellation – jenseits des Bestellungsbeschlusses nach § 46 Nr. 5 GmbHG auf folgende Rechtsgrundlagen stützen, wobei in diesem Zusammenhang auch die strikte Trennung zwischen Organstellung und dem schuldrechtlichen Anstellungsvertrag durchbrochen wird:
a) Geschäftsführeranstellungsvertrag
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In aller Regel schließt die Gesellschaft mit dem Geschäftsführer einen Anstellungsvertrag, der zum einen regelt, dass der Geschäftsführer diese Funktion übernimmt, zum anderen aber auch, dass ihm für diese Tätigkeit eine entsprechende Vergütung zusteht.10 Naturgemäß will und wird der Geschäftsführer die ihm obliegenden Aufgaben, aber auch die mit dem Amt verbundene Haftung, insbesondere die Verantwortlichkeit nach § 43 Abs. 1 GmbHG, nicht übernehmen, ohne dafür eine Vergütung zu bekommen.11
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Der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers ist in der Regel12 als Dienstvertrag zu qualifizieren und enthält auch eine Vergütungsabrede. Er wird meist unmittelbar im Zusammenhang mit dem Bestellungsbeschluss der Gesellschafterversammlung abgeschlossen. Der Anspruch des Geschäftsführers auf die vereinbarte Vergütung ergibt sich in diesen Fällen aus § 611 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem – meist schriftlich abgeschlossenen – Anstellungsvertrag. Auf die Frage, ob der Geschäftsführer in bestimmten Konstellationen als Arbeitnehmer zu qualifizieren ist, kommt es dabei für die Vergütung nicht an.
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Der Anstellungsvertrag unterliegt indes nicht der Schriftform, sodass er insbesondere auch mündlich oder sogar stillschweigend abgeschlossen werden kann:13 Stellt der Geschäftsführer schon vor Beschlussfassung über seine Bestellung konkrete Bedingungen im Hinblick auf seinen Anstellungsvertrag, entsteht der Vergütungsanspruch in aller Regel schon mit der Mitteilung an den Geschäftsführer über seine Bestellung zum Organ der Gesellschaft, weil in der Bestellung regelmäßig auch die Annahme der anstellungsvertraglichen Forderungen des Geschäftsführers liegt. In gleicher Weise ist es im umgekehrten Fall, in dem die Gesellschaft dem Geschäftsführer ein konkretes Angebot für einen Anstellungsvertrag unterbreitet und ihn danach durch Beschluss mit seiner Zustimmung zum Organ der Gesellschaft bestellt.14
b) Vergütungserwartung des Geschäftsführers nach § 612 Abs. 1 BGB
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Bei Gesellschaften im Gründungsstadium oder in Fällen der Drittanstellung kommt es vor, dass ein Geschäftsführer – meist, aber nicht zwingend ein Gesellschafter – bestellt, mit diesem aber kein Anstellungsvertrag geschlossen wird.15 In diesem Zusammenhang stellt sich häufig die Frage, ob dem Geschäftsführer gleichwohl und trotz fehlender Vergütungsabrede ein Anspruch auf eine übliche Vergütung zusteht (§ 612 Abs. 1 BGB). Nachdem der Anstellungsvertrag nicht der Schriftform bedarf, ist freilich – wie im Rahmen des § 612 BGB16 üblich – zunächst durch Auslegung zu ermitteln, ob die Parteien nicht doch stillschweigend eine bestimmte Vergütung vereinbart oder ausgeschlossen haben.
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Fehlt selbst eine solche stillschweigende Vergütungsabrede, stellt sich die Frage nach der Anwendbarkeit des § 612 Abs. 1 BGB. Nach § 612 Abs. 1 BGB gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Auch hier ist zwischen Fremd- und Gesellschafter-Geschäftsführer zu unterscheiden. Insbesondere verbietet sich – wie in der Literatur zum Teil vertreten – eine schematische Betrachtung:17
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Bei einem mit Mehrheit beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH besteht regelmäßig keine generelle Erwartung, dass er nur gegen Entgelt für die Gesellschaft tätig wird, sodass es bei Fehlen eines Anstellungsvertrags zusätzlicher Umstände bedarf, die nach § 612 Abs. 1 BGB auf eine Vergütungspflicht schließen lassen.18 Dies ist etwa dann der Fall, wenn die Dienstleistung in den Rahmen des von dem Geschäftsführer ausgeübten Hauptberufs fällt.19 In Fällen wie dem vorgenannten darf also nicht von einer unentgeltlichen Dienstleistung des (beherrschenden) Gesellschafter-Geschäftsführers für die GmbH ausgegangen werden, es sei denn, dies wäre eigens vereinbart. Im Zweifel muss man daher davon ausgehen, dass die Tätigkeit des Geschäftsführers in diesen Fällen über die Dividendenerwartung mit abgegolten sein wird.20
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Ist der Geschäftsführer mit der GmbH gesellschaftsrechtlich nicht verbundener Fremdgeschäftsführer bzw. hält nur eine Minderheitsbeteiligung an der GmbH, wird – jedenfalls bei einer gewerblich tätigen GmbH – regelmäßig angenommen werden müssen, dass er seine Dienste entgeltlich erbringt.21
c) Vergütung bei Drittanstellung
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Mit Blick auf den Grundsatz der Trennung von Organstellung und Anstellungsvertrag des Geschäftsführers ist es ohne Weiteres möglich, dass die Gesellschaft, bei der der Geschäftsführer sein Amt ausübt, nicht diejenige ist, mit der der Geschäftsführer den Anstellungsvertrag abgeschlossen hat.22 Diese Situation trifft man vorwiegend in Konzernverhältnissen an, in denen ein Arbeitnehmer oder Geschäftsführer der Obergesellschaft zugleich und auf Grundlage seines Vertrags mit der Muttergesellschaft als Organ einer Tochtergesellschaft tätig wird. Ferner werden bei der GmbH & Co. KG die Anstellungsverträge der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH nicht mit dieser, sondern – aus Gründen der meist nur minimal kapitalisierten Komplementär-GmbH – mit der Kommanditgesellschaft abgeschlossen. Diese Fälle werden als sog. Drittanstellung bezeichnet. Die Zulässigkeit der Drittanstellung ist einhellig anerkannt.23 In den Fällen der
