a lo largo de la historia jurídica, se llega a un algo, llamado por él “tendencias”.
Holmes no avanzó en ese libro más allá de lo que aquí he dicho. Lo que plantea basta para entender cómo es que, a su juicio, se logra la materialidad jurídica. Lo que en el fondo quiso hacer –regresando al problema de la definición del derecho común– fue demostrar que no hay una razón natural, divina o legislativa, de la cual nazca el derecho ex-novo, sino que resulta de un acumulado de ires y venires, para enfrentar problemas concretos en momentos particulares.
El ensayo de Holmes que ahora presento es la continuidad y desarrollo del libro citado. Consiste en lo que expresó en la Escuela de Derecho del Boston College el 8 de enero de 1897, publicado luego en el número 10 de la Harvard Law Review del mismo año. Digo que es una continuación, pues lo que hace no es definir ya cómo se construye el derecho, sino cómo y para qué se estudia.
Su discurso comenzó preguntándoles a los asistentes, básicamente, en qué consistía el estudio del derecho. La manera de abordar el tema fue así: “La razón por la cual es una profesión [la jurídica], el porqué de que las personas paguen abogados para que discutan por ellos o los asesoren, es que en sociedades como la nuestra el imperio del uso de la fuerza pública es confiado a los jueces en ciertos casos, y todo el poder del Estado se pondrá en movimiento, si es necesario, para hacer efectivas sus decisiones y mandatos”.
La respuesta de Holmes no es menos conocida que la de The Commom Law: “El objeto de nuestro estudio, entonces, es la predicción, el pronóstico de la incidencia de la fuerza pública por medio de los tribunales”. Éste es el hilo conductor del ensayo. Ahí radica lo que, por una parte, fue el giro al método de enseñanza de Langdell y, por la otra, el modo de concluir, representarse y entender el derecho estadunidense.
No abundo más en el contenido del ensayo El sendero de la ley. He generado unas pistas que creo que pueden servir para realizar una lectura de lo que a mi juicio contiene. Desde luego, cada cual podrá realizar la suya, como no podría ser de otra manera.
En esta colección, dirigida ahora por Álvaro Uribe, se han presentado algunos de los trabajos breves más serios de la historia del pensamiento. El de Holmes que aquí se presenta muestra ángulos civilizatorios muy notables y el modo como el derecho y las reflexiones acerca de él son algunas de las más grandes contribuciones que los seres humanos hemos hecho en tal dirección.
José Ramón Cossío Díaz
Miembro de El Colegio Nacional
LA SENDA DEL DERECHO
Cuando estudiamos derecho no estamos estudiando un misterio, sino una profesión bien conocida. Estamos estudiando lo que requerimos para comparecer ante los jueces, o para aconsejar a las personas de manera que se mantengan lejos de los tribunales. La razón por la cual es una profesión, el porqué de que las personas paguen abogados para que discutan por ellos o los asesoren, es que en sociedades como la nuestra el imperio del uso de la fuerza pública se les confía a los jueces en ciertos casos, y todo el poder del Estado se pondrá en movimiento, si es necesario, para hacer efectivas sus decisiones y mandatos. Las personas quieren saber en qué circunstancias y hasta qué punto correrán el riesgo de enfrentarse a algo que es mucho más fuerte que ellas, y por lo tanto se convierte en un negocio saber cuándo se debe temer este peligro. El objeto de nuestro estudio, entonces, es la predicción, el pronóstico de la incidencia de la fuerza pública por medio de los tribunales.
En este país y en Inglaterra los medios para el estudio son un cuerpo de informes, de tratados y de disposiciones que se remontan a seiscientos años atrás y que se incrementan anualmente por centenas. En estas hojas sibilinas se reunen las dispersas profecías del pasado sobre los casos que están por resolverse. Éstas son las que con propiedad se han llamado oráculos del derecho. Sin duda, el sentido más importante y prácticamente íntegro de cada nuevo esfuerzo del pensamiento legal es hacer más precisas estas profecías, y generalizarlas dentro de un sistema exhaustivamente conectado. El proceso es uno solo, desde el planteamiento de un caso por parte del abogado, que suprime todos los elementos dramáticos con los cuales se encuentra revestida la historia de su cliente y retiene únicamente los hechos de importancia jurídica, hasta los análisis finales y las abstracciones universales de la jurisprudencia teórica. La razón por la cual un abogado no menciona que su cliente utilizó un sombrero blanco cuando celebró un contrato, en tanto que la señora Quickly se aseguraría de extenderse en ello con todos los detalles y circunstancias, es que aquél anticipa que la fuerza pública actuará de la misma manera sin importar qué tenía su cliente sobre la cabeza. Con el propósito de hacer las profecías más fáciles de recordar y de entender, las enseñanzas de las decisiones del pasado se expresan en proposiciones generales y se recopilan en libros de texto, y por la misma razón las leyes se aprueban de forma general. Los derechos y deberes fundamentales en que se ocupa la jurisprudencia no son, de nuevo, nada más que profecías. Uno de los muchos efectos malignos de la confusión entre ideas legales y morales, acerca de las cuales diré algo en un momento, es que la teoría es propensa a colocar la carreta antes que el caballo, y a considerar al derecho o al deber como algo existente aparte e independientemente de las consecuencias de su transgresión, a la que se le imponen ciertas sanciones con posterioridad. Pero, como intentaré mostrar, un deber jurídico, así llamado, no es nada más que una predicción de que si una persona hace u omite ciertas cosas, se le hará sufrir de una o de otra manera por una sentencia de un tribunal de justicia; y ello con base en un derecho legal.
El número de nuestras predicciones, cuando se las generaliza y reduce a un sistema, no es tan amplio como para ser inmanejable. Se presentan como un cuerpo finito de enunciados dogmáticos que pueden dominarse dentro de un tiempo razonable. Es un gran error dejarse atemorizar por el creciente número de sentencias. Los informes de una jurisdicción determinada en el curso de una generación toman prácticamente todo el cuerpo del derecho, y lo replantean desde el punto de vista actual. Podríamos reconstruir el corpus del derecho utilizando dichos informes, si todo lo que había antes de ellos se quemara. El uso de los informes más antiguos es principalmente histórico, un uso sobre el cual debo decir algo antes de concluir.
Deseo, si puedo, establecer algunos principios básicos para el estudio de este cuerpo de enunciados dogmáticos o de predicciones sistematizadas al que llamamos derecho, para que las personas que quieran usarlo como instrumento de trabajo puedan formular profecías en su momento, y siguiendo este estudio, me gustaría apuntar un ideal que nuestro derecho aún no ha alcanzado.
Lo primero para entender esta materia de manera práctica es comprender sus límites, por lo que considero deseable señalar de una vez y disipar la confusión que existe entre moral y derecho, la cual en ocasiones llega al nivel de una teoría consciente, y con frecuencia, de hecho constantemente, ocasiona problemas sin alcanzar el punto de concientización. Ustedes pueden ver claramente que una persona mala tiene tanta razón como una buena para desear evitar enfrentarse a la fuerza pública, y por lo tanto pueden ver la importancia práctica de distinguir entre moral y derecho. A una persona a quien no le importa en absoluto una regla ética en la que creen y practican sus semejantes muy probablemente le interesará un buen acuerdo para evitar pagar dinero, y querrá mantenerse lejos de la cárcel, si puede.
Doy por hecho que ninguno de ustedes malinterpretará lo que tengo que decir como cinismo. El derecho es el testigo y el depositario externo de nuestra vida moral. Su historia es la historia del desarrollo moral de nuestra especie. Su práctica, pese a las burlas populares, tiende a hacer buenos ciudadanos y buenas personas. Cuando enfatizo la diferencia entre derecho y moral, lo hago con referencia a un fin único, el de aprender y entender el derecho. Con ese propósito tienen que llegar a conocer a fondo sus notas específicas, y por eso les pido que por un momento se imaginen indiferentes a otras cosas mejores.
No digo que no haya un punto de vista más amplio desde
