de normas jurídicas que los califican, limitan, relativizan, etc. Parte del sentido de esas normas que especifican la competencia y los procedimientos de ejercicio de los órganos constituidos es defender la Constitución en el sentido ya explicado más arriba.
El poder constituyente, por su parte, no es ni puede ser un poder normativo en el mismo sentido. Es un poder normativo porque crea normas, pero no es un poder normativo como los poderes constituidos (la potestad legislativa en cualquiera de sus formas, la jurisdiccional, la reglamentaria), porque no es un poder institucionalmente configurado, no es un poder conferido y regulado por normas jurídicas. Es lo que podríamos llamar «poder informe», poder sin forma.
Para entender qué es un poder informe es necesario explicar qué es un poder.
Pregunta N°6. ¿Qué es el poder político?
Esta es una pregunta que tiene casi tantas respuestas como autores se han referido a ella. Aquí no pretendemos elaborar una gran teoría sobre el poder, sino explicar esta noción de modo que sirva para entender el poder constituyente y por consiguiente el proceso de creación de ese poder, el proceso constituyente.
El poder social tiene dos dimensiones. Por una parte, se dice que una persona tiene poder cuando puede imponer un modo de acción o una decisión a otra (esta es la idea tradicional de poder, típicamente atribuida a Max Weber). Así, que una persona tenga poder significa que puede mandar a otro a que, por ejemplo, realice una labor determinada, le solucione un problema, acate ciertas reglas de comportamiento, etc. Por otra parte, el poder es la capacidad de los seres humanos de actuar en concierto y de este modo conseguir cosas que están fuera del alcance de un individuo.
En ámbitos institucionalizados (=constituidos, en forma), ambas formas de poder son configuradas de una manera más o menos precisa. Las instituciones establecen así formas de acción que permiten, por ejemplo, que una organización con muchos miembros como el Congreso aparezca actuando en conjunto (por ejemplo, el Congreso decidió aprobar una ley). El derecho, el poder constituido, crea así formas y procedimientos de acción concertada, y ellos pretenden vincular a otros sujetos que no participaron directamente en la acción concertada en cuestión.
Esto dispensa de la necesidad de un momento especial de coordinación: si una institución (un tribunal, un ministerio, etc.) actúa dentro de la esfera de sus competencias y mediante el procedimiento respectivo, las demás deben acatar lo decidido por la primera, de acuerdo a lo que dispone el derecho. Y ellos van a pasar entonces a verse vinculados, en el sentido de actuar del modo en que lo disponen las normas creadas por la institución. Esto es que «las instituciones funcionen»: que las decisiones que vinculan a terceros son tomadas mediante los procedimientos establecidos en la ley y que las personas pasan a sentirse, en general, vinculadas por esos procedimientos.
Pero el poder no es solo poder constituido, hay también poder sin forma, informe. Hace un tiempo, el movimiento NO+AFP sostenía que si todos los afiliados al sistema de AFP se cambiaban al fondo E, el sistema colapsaría. Esto es de hecho verdad, pero no muestra lo fácil que es acabar con las AFPs, sino lo difícil que es hacer que todos los afiliados actúen en concierto. En este mismo sentido suele observarse que las llamadas «redes sociales» han modificado considerablemente las condiciones políticas actuales, porque han facilitado la comunicación que es necesaria para la acción concertada. Así han facilitado la creación de poder informe.
Como el poder es la capacidad de actuar en concierto, es susceptible de caracterización cuantitativa, pues en un momento determinado y en relación a determinado tema, puede haber mucho o poco poder, mucha o poca capacidad de acción concertada. Y esa acción concertada puede tener mucha o poca capacidad de imponerle algo a otros.
Con lo anterior ya tenemos lo que necesitamos para caracterizar al poder constituyente: es poder en cantidad suficiente para tomar una nueva decisión constituyente, una nueva decisión fundamental sobre la política. Como la Constitución es la decisión fundamental, su defensa usualmente unificará a todos los defensores del statu quo. Esto quiere decir que la Constitución es la decisión política para la cual es necesaria la mayor cantidad de poder. Por consiguiente, el poder constituyente es poder en cantidad superior al poder requerido para tomar cualquier otra decisión, y es de esta manera que podemos definirlo: como poder en cantidad suficiente para tomar una nueva decisión fundamental sobre lo político.
Lo anterior no quiere decir que todas las partes que hacen posible la generación de un poder constituyente actúen de buena gana. Por ejemplo, uno puede sospechar que buena parte de la derecha (incluida la que no es parte de Chile Vamos) no quería iniciar un proceso constituyente y prefería mantener la Constitución de 1980. Su concurrencia al Acuerdo del 15 de noviembre, entonces, fue consecuencia del poder ejercido por las movilizaciones ciudadanas desde el 18 de octubre. Al mismo tiempo, sin embargo, esos actores seguían ejerciendo suficiente poder para que buena parte de la población reconociera que el proceso constituyente que ellos diseñaron los vinculaba.
Del concepto de poder constituyente se desprenden otras caracterizaciones adicionales: proceso constituyente es el proceso de creación y acumulación de poder para que éste alcance cantidad constituyente; momento constituyente es el momento en que ya se ha creado suficiente poder para tomar una nueva decisión constituyente.
Pregunta N°7. ¿Qué tiene de especial un momento constituyente?
Cuando los poderes constituidos operan en condiciones de normalidad, sus decisiones (normas jurídicas, políticas públicas, acuerdos, etc.) son la medida de los hechos. Esto quiere decir algo simple y obvio: la infracción de una norma no muestra habitualmente un problema con ella, sino con la acción infractora que, por lo mismo, es calificada de «ilícita». Discutimos las normas porque de ellas depende lo que ha de ocurrir en el mundo de los hechos. Los poderes constituidos, cuyas decisiones pasan a ser (entre otras cosas) normas jurídicas, son poderes también creados por normas, y así especificados, regulados, limitados, relativizados, etc. Esas normas son además la medida de sus actos: cuando las infringen, sus actos pueden ser impugnados ante tribunales, declarados nulos, etc.
Todo esto cambia cuando irrumpe, como lo hizo el 18 de octubre, un poder informe pero suficientemente extenso, cuyo contenido es inicialmente negativo: no al orden actual. Este poder que irrumpe se valida no por una norma, sino por su sola existencia: es el hecho de su irrupción (que tantas personas actúen en concierto sin necesidad de reglas que los coordinen) lo que muestra que ese poder existe. Dada su magnitud (que le ha valido al 18 de octubre el nombre de «estallido») y el hecho de que irrumpió negando las condiciones de vida actuales (en este sentido, demandando unas nuevas), es correctamente caracterizable como lo que en la respuesta a la Pregunta 5 llamábamos un «poder constituyente».
Ya hemos explicado (véase Pregunta 4) la diferencia entre los poderes constituidos y el poder constituyente. A diferencia de los primeros, éste no es conferido por normas y por tanto no aparece limitado, regulado y relativizado por ellas. No tiene competencias delimitadas ni se ejerce a través de procedimientos preestablecidos. Es irrelevante que su acción sea calificada de «ilícita», y lo que produce no puede ser «nulo». No es una norma, es una magnitud real.
Cuando un poder constituyente irrumpe, la relación entre hechos y normas que caracteriza a la normalidad se invierte. Las normas dejan de ser la medida de los hechos y los hechos devienen la medida de las normas.
Esto debe entenderse en términos políticos, no teóricos o filosóficos, y para eso puede ser útil una analogía. Las instituciones en condiciones de normalidad operan como quien diseña un canal de regadío para que el agua llegue de un punto a otro. La velocidad y dirección en que fluya dependerá del modo en que él sea construido.
