Ahora, solo para los fines del argumento, hagamos lo que siempre hacen la mayoría de los que comentan esta cuestión y simplemente ignoremos que las leyes orgánicas constitucionales fueron la manera en que se realizó el abuso ya indicado. ¿Serían ellas entonces defendibles?
Cuando los defensores de la Constitución de 1980 deben responder esta pregunta insisten, una y otra vez, que esas leyes no son un invento chileno, sino son una institución existente en muchos otros países y que por eso no corresponde tratarlas como trampas. Todas estas alegaciones se basan en malentendidos introducidos de buena o mala fe, buscando confundir todo. Aclaremos un poco las cosas identificando lo más nítidamente posible lo que nos interesa. Lo haremos en tres pasos:
El primero diferencia entre los quórums de reforma legal y los de reforma constitucional. La cuestión que estamos considerando se refiere aquí a la ley, no a la Constitución (esto no quiere decir que los quórums de reforma constitucional no sean problemáticos, sino que ese es otro problema).
El segundo separa los quórums de aprobación de la ley de otros quórums superiores a la mayoría que se pueden explicar por otras razones (como los necesarios para vencer un veto presidencial, o para dar por cerrado el debate y proceder a la votación, lo que en Estados Unidos da origen a la práctica del filibustering, etc.). Estos últimos son muy importantes, pero no es lo que nos interesa ahora.
El tercero nos advierte del argumento más impúdico, el que descansa de modo más desvergonzado en la falta de antecedentes de la audiencia. Quienes defienden las leyes orgánicas constitucionales suelen decir que ellas no son un invento chileno porque existen en España y Francia. Es verdad que en esos países existen leyes llamadas «orgánicas», pero dichas leyes son modificables con un quórum considerablemente inferior al de nuestras leyes orgánicas constitucionales. En efecto, conforme a los artículos 46 de la Constitución Francesa y 81 de la Constitución Española, dichas leyes pueden aprobarse, modificarse o derogarse con la mayoría absoluta del Congreso (Esto no es casual. Como las constituciones de España y Francia fueron dadas en democracia, 4/7 habrían resultado inaceptables. Y en España, si se hubiera adicionalmente pretendido que para modificar la regulación franquista se requirieran 4/7, habría sido irrisorio).
Habiendo despejado malentendidos como los anteriores, resulta evidente que las leyes orgánicas constitucionales no tienen parangón en el derecho comparado. Por supuesto, como es evidente tratándose de instituciones políticas, esto no quiere decir que cosas-que-en-algún-sentido-se-parezcan no existan en ninguna parte. Y es también importante mencionar que cuando se discuten referencias al derecho comparado, tomar una regla aislada y señalar que ella «es lo mismo» que las leyes orgánicas constitucionales chilenas es una manera poco adecuada de proceder. José Francisco García, por ejemplo, ha sostenido que lo que ahora comentamos no se trata de un invento «made in Chile», que existe solo acá; una serie de países cuentan con este tipo de leyes: Austria, Bélgica, Dinamarca, Uruguay, por nombrar algunos, con quórums superiores a los 4/7 chilenos (La Tercera, 26 de abril de 2013).
¿«Países que cuentan con este tipo de leyes»? Es decir, ¿existen países que cuentan con una categoría completa de leyes, sobre materias que van desde la Contraloría general de la República a la educación y las concesiones mineras, sujetas a quórums de 4/7 de los parlamentarios en ejercicio? No, no hay.
Lo de «este tipo de leyes» recuerda a quienes en su momento argumentaban a favor de los senadores designados diciendo que ellos eran «lo mismo» que existía en el Reino Unido2, ignorando o fingiendo ignorar que la Cámaras de los Lores no tiene potestad alguna en la conducción política del gobierno y que en la aprobación de las leyes sólo posee un veto suspensivo.
Es verdad que tal como los lores no son elegidos, y en eso se parecen a los senadores designados, en el mundo hay algunos (no muchos) países en los que algunas (no muchas) leyes requieren más que la mayoría para ser modificadas. Vamos viendo. En Bélgica, una ley que modifique los límites de las 4 regiones lingüísticas requiere los 2/3 de los votos (artículo 4 de la Constitución de Bélgica). En Dinamarca, el Parlamento puede transferir ciertas competencias a órganos internacionales con un quórum de 5/6 de los votos, aunque si dicho quórum no se alcanza es posible la convocatoria a un referéndum al respecto (art. 20 de la Constitución de 1953). En Uruguay, la Constitución establece exigencias superiores a la mayoría para la aprobación de la ley en ciertos casos, pero estos casos se refieren fundamentalmente a cuestiones electorales: para extender a otras autoridades ciertas prohibiciones de participación política (art. 77.8), para regular las elecciones primarias (77.12), para fijar las condiciones de la acumulación de votos en las elecciones (art. 79). Hay otros casos, como conceder indultos y amnistías (art. 85.14) y otorgar monopolios a privados (art. 85.17).
Como puede observarse, se trata de reglas específicas que por consideraciones especiales separan ciertas decisiones y las someten a un régimen especial. Cuáles son estas razones, dependen de la historia política de cada país, y es por ello que estas apelaciones genéricas al derecho comparado son siempre sospechosas y no excusan a los defensores de las leyes orgánicas constitucionales de proveer un argumento positivo en su defensa, lo que no hacen.
A diferencia de los casos anteriores, podría decirse que el de Austria se parece más al chileno, porque parece contener una categoría general de leyes protegidas. Pero al mirarlo con detención es posible ver que en realidad ese caso es el que mejor muestra los problemas de estas apelaciones genéricas y generales al derecho comparado. A diferencia de lo que ocurre en Chile, la Constitución austríaca no está consolidada en un solo texto, y se encuentra dispersa en diferentes cuerpos legales. Esto es algo que, aunque inusual para nosotros, acostumbrados a que «la Constitución» sea un texto autocontenido, no es imposible, pues nada impide que una ley sea tramitada y aprobada conforme al procedimiento establecido en el artículo 127 del texto constitucional y adquiera así el rango de ley constitucional. En el caso austríaco, esta posibilidad teóricamente existente ha sido expresamente reconocida. Conforme al art. 44.1 de la Constitución Federal,
Las leyes constitucionales o las disposiciones constitucionales (Verfassungsbestinlmungen) contenidas en leyes ordinarias podrán ser aprobadas por el Consejo Nacional solo en presencia de la mitad, como mínimo, de sus componentes y por mayoría de dos tercios de los votos emitidos, y deberán ser calificadas expresamente como tales («ley constitucional», «disposición constitucional»).
Aquí no hay una categoría especial y constitucionalmente reservada de leyes constitucionales, sino una habilitación al Parlamento para transformar en leyes constitucionales disposiciones contenidas en textos no constitucionales. Nótese que no estamos diciendo que la regla austríaca es una regla razonable y adecuada. Es que es difícil mirar un artículo de la Constitución de un país y, sin entender cómo eso se relaciona con la historia del mismo y con otras disposiciones, hacer analogías con la de uno. Todo lo que nos interesa ahora es mostrar que incluso una mirada superficial indica que el caso austríaco no puede ser usado como argumento para justificar la naturaleza supuestamente democrática de las leyes orgánicas constitucionales.
En Chile, estas leyes existen para proteger el modelo impuesto por la dictadura, que no puede ser modificado sin el consentimiento de sus herederos políticos. Pero reconocer esto era duro para quienes han debido vivir 30 años aceptándolas y reconociéndolas, y por eso, en vez de seguir sosteniendo que esas leyes son contrarias al principio democrático, la cultura política binominal empezó a redefinir el principio democrático, de modo que éste no fuera incompatible con las leyes orgánicas constitucionales. Esto llevó a negar la importancia (¡para la ley!) de la regla de mayoría y a mantener la absurda idea de que una ley aprobada por 4/7 es más, no menos, democrática porque da cuenta de «un gran acuerdo» (cuando en realidad lo que importa, políticamente hablando, es que eso implica que la minoría habrá logrado imponer sus términos a la mayoría). Así, una mayoría de
