koncepcji rządów prawa Raza, bo będzie najbardziej efektywnym powstrzymaniem rządu arbitralnego, który per se je wyklucza (Ten 1993, s. 399–400; cytat wewnętrzny za: Raz 1979, s. 217).
Z kolei koncepcja cieszącego się dużym autorytetem Dworkina zakłada, że rządy prawa, komunikowane jasno w przestrzeni publicznej, różnią się od materialnej sprawiedliwości, jednak mogą się z nią wiązać poprzez prawa obywateli, bezwzględnie gwarantowane przez sądy. Problem w tym, że taka koncepcja definiowania i legitymowania praw jest możliwa do obrony tylko na gruncie antropologii liberalnej, uznawanej za jedynie legitymowaną zarówno przez obywateli, jak i sędziów, co sprawia, że jest ona, podobnie jak u Rawlsa, narażona na arbitralne wymuszanie posłuszeństwa przez innych, którzy nie podzielają jej założeń. Jednocześnie uniemożliwia ona osiągnięcie, drogą rozwiązań politycznych, kompromisu z osobami inaczej myślącymi, którzy traktowani są nie jako współobywatele, lecz jako nielegitymowani niszczyciele rządów prawa (zob. Kekes 2003, s. 70–78, 145–146, 169–170).
Antropologia takiej koncepcji praw zakłada bowiem absolutną niezależność etyczną każdego, stawiając tym samym mocną tezę, że nie można ustanowić prawa, które ogranicza moralną wolność subiektywnej jednostki; takie podejście jest widoczne na przykład w liberalnej dyskusji nad legitymizacją tak zwanych małżeństw osób tej samej płci, aborcji, wolności religijnej czy prawa do zgromadzeń. W tej sytuacji liberalne, antropologiczne podejście zdaniem Dworkina staje się obowiązkowe i takie być musi. Żądanie prawa przez jednostkę w ramach jej moralnej wolności jest zgodnie z tą teorią obowiązkiem zagwarantowania go przez państwo liberalne.
Teoria Dworkina, charakterystyczna dla współczesnej kultury liberalnej nieuznającej swoich ograniczeń, opiera się zatem na wcześniej przyjętej antropologicznej wizji etycznej, imperialnej niezależności jednostki. Jakże jest to odmienne od celów na przykład równie liberalnego Immanuela Kanta. Kant wykluczał wszystkie lojalności (polityczne, religijne i kulturowe), zakorzenione w mądrości tradycji i ludzkiego doświadczenia, i obiecywał jednocześnie, podobnie jak Rawls, rozstrzygnięcie skomplikowanych konfliktów nieusuwalnie obciążających kondycję ludzką przez wtłoczenie jej w – jak sądził: neutralną i sprawiedliwą – matrycę uniwersalnych praw liberalnych.
To prawno-konstytucyjna wersja końca historii ludzkiej, hybris inżynierii społecznej, wąskiej i brutalnej w konsekwencjach, definiowanej jako sprawiedliwość. Dobrem staje się imperialna niezależność subiektywnego, autonomicznego podmiotu, rozumiana jako najwyższe dobro w dążeniu do równych praw, program emancypacji z całości ludzkiego doświadczenia, kultury, mądrości jako przeszkód ku utopii traktowania etyki jako zbioru definiowanego wyłącznie indywidualnie. To rodzaj prawnego libertarianizmu, zmierzający do ostatecznego zlikwidowania polityki w sensie, w jakim rozumiał ją Arystoteles, a jednocześnie ostateczne wyzwolenie ku samotności, z arbitralnym państwem – gwarantem tak rozumianych praw37.
Nowoczesny, liberalny konstytucjonalizm, jako całościowy sposób myślenia o ustroju, bardziej skodyfikował i ujął w całościowy system rozproszone i funkcjonujące już wcześniej historycznie idee i instytucje. Pojawił się wraz z rozwojem liberalizmu i nieprzypadkowo pierwsze całościowe teksty konstytucji, spisanych pod koniec XVIII wieku, były już konstytucjami liberalnymi38.
Istotą liberalnego konstytucjonalizmu było wyraźne zdefiniowanie granic działania władzy państwa – jasne odgraniczenie sfery publicznej od prywatnej i nacisk na konstytucyjnie gwarantowane prawa polityczne i obywatelskie (uzasadniane już nowoczesną zasadą indywidualnych praw naturalnych, odmiennych od klasycznego czy średniowiecznego prawa natury) (szerzej zob. zwłaszcza Strauss 1953). Trzeba jednak dodać, że w historii różnorodne ograniczenia władzy arbitralnej, mające bez wątpienia charakter konstytucyjny, nie musiały poruszać się w świecie indywidualnej antropologii liberalizmu, a samo ograniczenie władzy nie musiało dotyczyć tych sfer życia, które liberalizm uznaje za decydujące o wolności ludzkiej (Bryk 2013, s. 13–36).
Można też uznać, że w związku z rozpadem metapolitycznego i metafizycznego punktu odniesienia definiującego kod kulturowy społeczeństwa, konstytucje współczesnych państw liberalnych stają się często świeckim odpowiednikiem Biblii, quasi-sakralnym tekstem, którego trwanie jest gwarantowane zarówno sposobem zmiany samej konstytucji (zazwyczaj skomplikowanym i trudnym), jak i elastyczną interpretacją dokonywaną przez sądy39. Prowokuje to często konflikty, przypominające herezje czy dawne konflikty religijne, gdzie tekst konstytucji staje się przedmiotem walki o jej właściwe znaczenie, z oskarżeniami o jego nieuprawnioną uzurpację ideologiczną czy zdradę jej domniemanego przesłania aksjologicznego, gdy rywalizujące „prawdy” odwołują się, z domniemaną żelazną logiką, do tego samego „świętego” tekstu. Źródłem tych konfliktów, a zarazem kryzysu konstytucjonalizmu, jest dostrzegalne i coraz wyraźniejsze odwracanie się od konstytucjonalizmu, funkcjonującego jako najwyższy poziom państwa prawa, i przekształcanie go w narzędzie realizowania uniwersalnej zasady sprawiedliwości, nowej „religii ludzkości” według hegemonicznej antropologii liberalnej i definiowania praw na jej podstawie, szczególnie drogą interpretacji sądów konstytucyjnych. Ta liberalna zasada sprawiedliwości została utożsamiona z pojęciem „emancypacji” z każdej wspólnotowej więzi, która może krępować autonomiczny podmiot w określaniu jego subiektywnie zdefiniowanych praw (rozumianych jednocześnie jako warunek równości wobec prawa) (Manent 2006, s. 171–206, 181; Delsol 2017, s. 22–67).
Fundamentalnym zadaniem myśli politycznej i ustrojowej, przewijającym się od zarania dziejów, jest ustanowienie kryteriów legitymowanych i nielegitymowanych działań władzy politycznej. Stąd jakieś prawo wyższe było zawsze – poza despocjami, na przykład orientalnymi, czy częściowo samodzierżawiem carskim – standardem legitymowanego porządku społecznego, gdyż zawierało ono ochronę definiujących cech danego społeczeństwa (Schochet 1979, s. 1). Refleksja nad konstytucjonalizmem rozpoczęła się w momencie, w którym powstała hierarchia norm ustrojowych wyższego i niższego rzędu; te pierwsze odzwierciedlają jakąś wartość fundamentalną, której wartości niższego rzędu (oraz realizujące je instytucje) miałyby być podporządkowane.
Poszukiwanie „prawa wyższego” w tradycji zachodniej wychodziło generalnie od dwóch założeń. Pierwsze to twierdzenie, że normy „prawa wyższego” powinny być zakorzenione w pozaspołecznych (religijnych lub naturalnych), uniwersalnych regułach ostatecznie nadających prawomocność działaniom władzy, a także że było możliwe odkrycie owych reguł i przełożenie ich na prawo pozytywne, z instytucjami ustrojowymi mającymi jedynie ów porządek reguł odzwierciedlać i go chronić (zob. Castoriadis 1996, s. 50). Zgodnie z drugim założeniem legitymowany porządek polityczny jest jedynie sprawą konwencji historycznej, zasad utylitarnie uznanych, niemających odniesienia do zasad wyższego rzędu, choć porządek ten miał chronić jakąś wartość fundamentalną (uznaną za fundamentalną przez dane społeczeństwo). Odrzucenie pozaspołecznego standardu miało dwa powody. Relatywiści moralni uważali, że takie uniwersalne normy nie istnieją i dlatego ograniczenia władzy mogą opierać się na historycznym doświadczeniu, instynkcie samozachowawczym i pragmatycznym samoograniczeniu. Agnostycy twierdzili, że nawet jeżeli takie zewnętrzne standardy istnieją, to nie sposób ich określić, a próby ich zdefiniowania prowadzą do ciągłych konfliktów; należy więc porzucić rozważania nad istotą właściwego, uniwersalistycznego porządku politycznego i skupić się na samodoskonaleniu wewnętrznym40.
W historii Zachodu poszukiwanie pojęć i metod zdefiniowania prawa wyższego oraz gwarancji instytucjonalnych ma dawne tradycje. Elementy prawa wyższego
Przeczuwał to w nieco innym ujęciu Alexis de Tocqueville w
Poza Konstytucją 3 Maja, która była jeszcze konstytucją feudalną, czyli rozróżniającą prawa stanów i nieoperującą pojęciem równości obywatelskiej. W części dotyczącej ustroju politycznego była to już jednak konstytucja oparta na nowoczesnych zasadach liberalnego konstytucjonalizmu (zob. Palmer 2014, s. 307–325).
Taka „sakralizacja” konstytucji nastąpiła szczególnie wyraźnie w dwóch krajach, w obu ze względu na specyficzny polityczny moment fundacyjny: w Stanach Zjednoczonych z pierwszą spisaną konstytucją liberalną dla nowego narodu o pretensjach uniwersalistycznych i w Republice Federalnej Niemiec, która musiała zdefiniować się jako społeczeństwo i jego dotychczasowa kultura na nowo, ze względu na skompromitowane dziedzictwo historyczne, na podstawie tak zwanego patriotyzmu konstytucyjnego. W sprawie Stanów Zjednoczonych zob. (Kammen 1986); odnośnie do Niemiec zob. (Krasnodębski 2006).
To podejście reprezentowała w dużej mierze na przykład myśl starożytna po okresie klasycznym aż do św. Augustyna (zob. Schall 1987, s. 63–76).
