(Madrid/Buenos Aires/São Paolo: Marcial Pons, 2017).
Muchas partes del presente libro mejoraron gracias a las excelentes revisiones lingüísticas realizadas por Gonzalo Villa Rosas, Marcela Chauhan Zedan, Raymundo Gama Leyva, Natalia Rojas Rodríguez o, en el mayor número de los casos, María Victoria Inostroza. Evidentemente, el texto final sigue manteniendo algún que otro error (los cuales me son inalienables).
INTRODUCCIÓN
Este libro trata de manera inusual seis temas escogidos cuya comprensión me parece esencial para poder mejorar el mundo del derecho contemporáneo: Estado de derecho, discurso legisprudencial, razonamiento judicial, legitimidad argumentativa, escenografía institucional e ideología judicial.
Con el objetivo de poner aquí la teoría al servicio de los operadores jurídicos, he introducido en cada uno de los seis capítulos algún ejemplo de casos concretos.
Para exponer los requisitos del Estado de derecho, me he centrado en el primer capítulo en un desafío práctico para los mecanismos de control de constitucionalidad que es relativamente expandido y posiblemente recurrente. Luego, en el segundo capítulo, presento algunas herramientas que indican cómo justificar una (no) intervención legislativa. El tercer capítulo, dedicado al razonamiento judicial, introduce un modelo de reconstrucción que permite explicar por qué el razonamiento judicial no siempre cumple con los requisitos de la validez lógico-formal. Una vez que entendamos el porqué, será sin duda más factible prevenir que esto ocurra. El cuarto capítulo presenta una continuación natural del tercero. A través del análisis práctico y aplicado de la motivación de la sentencia judicial en un caso concreto, podemos familiarizarnos con un esquema argumentativo de cuatro elementos que permiten identificar los puntos débiles en los argumentos ajenos y fortalecer los propios. El quinto capítulo aborda la práctica de dictar las sentencias en el nombre del pueblo para explicar el efecto de la escenografía institucional en la producción del habitus de una dada comunidad. Finalmente, el sexto capítulo hace hincapié en un tipo particular de derogación normativa con el objetivo de advertir en contra de las cláusulas de derogación indeterminada que los legisladores suelen añadir al final de las leyes. Como veremos, dichas cláusulas ceden necesariamente el terreno de la determinación normativa a la ideología judicial —a pesar de las intenciones del legislador—.
Capítulo I:
ESTADO DE DERECHO
En este primer capítulo, expondremos los requisitos del Estado de derecho a través de un análisis novedoso de la relación entre el Estado de derecho y el acceso de los particulares al control de constitucionalidad. Mi objetivo es mostrar que la apertura del sistema de control de constitucionalidad a los individuos no solo promueve, como es sabido, la protección de los derechos fundamentales, sino que fortalece también la constitucionalidad objetiva del orden jurídico y, por lo tanto, el Estado de derecho. Con este fin, presentaré una distinción entre el “concepto nuclear de Estado de derecho”, por un lado, y tres extensiones de dicho núcleo por el otro. Como veremos más adelante, esta articulación da cuenta del carácter gradual del Estado de derecho.
El “concepto nuclear de Estado de derecho” se opone, como veremos, a la ausencia del derecho. En este sentido, su realización no elimina el derecho injusto, sino que reduce el uso de la violencia de hecho por medio del establecimiento de una norma que confiera poder. Dicha norma atribuye la competencia jurídica a quien tiene la capacidad de monopolizar el uso de la violencia de hecho y traduce este último en un uso (soberano) de la fuerza legalmente autorizado. Sin esta norma que confiera poder a un agente, no se puede hablar de la existencia de un ordenamiento jurídico o de un Estado, por lo cual el “concepto nuclear de Estado de derecho” corresponde al concepto de Estado.
Lo que llamaré la “primera extensión del Estado de derecho”, en cambio, sirve para minimizar el uso de la fuerza en la inmediata ejecución de los poderes soberanos. Con el objetivo de suspender el uso de la fuerza física en la mayor medida posible, la primera extensión del Estado de derecho establece entonces la prohibición del uso inmediato de la fuerza junto con la obligación de llevar todo conflicto al arbitrio de un tercero. Esta minimización del uso de la fuerza, sin embargo, deja a las autoridades que resuelven los conflictos libres para decidir los casos de manera arbitraria. Por lo tanto, un segundo paso en el desarrollo del Estado de derecho —o sea, la segunda extensión del concepto nuclear— tiende a reducir dicha arbitrariedad en el ejercicio de los poderes por medio de la generación de las normas (materiales) que lo condicionan de manera sustancial. Finalmente, la tercera extensión del Estado de derecho consiste en el establecimiento del sistema de control de constitucionalidad, el cual tiene como principal cometido eliminar del sistema normativo las incoherencias que suelen producir los mecanismos de la segunda extensión. Luego veremos con mayor detalle el porqué. Antes quiero motivar esta distinción entre el concepto nuclear de Estado de derecho y sus tres extensiones con un problema práctico de varios Estados de derecho contemporáneos y un desafío teórico para quienes tratan resolverlo.
1. UN PROBLEMA PRÁCTICO
Un problema de muchos Estados de derecho contemporáneos consiste en la así llamada asfixia de los sistemas de control de constitucionalidad. Se habla de asfixia por la sobrecarga de trabajo de los órganos de control cuando el número de los recursos de control es mucho mayor que lo que los órganos de control pueden atender.
Este problema es bastante extendido y posiblemente recurrente. Para dar tan solo un ejemplo, presentaré brevemente el caso esloveno.
Diez años atrás, la Corte constitucional eslovena tenía más de seis mil casos pendientes. Como si esto no fuera suficiente, el número de recursos que entraba en la Corte cada año era mucho mayor del número de casos atendidos por sus nueve jueces1.
En respuesta a dicho problema, el sistema constitucional esloveno fue modificado en 2007 mediante la reforma de la ley que rige la ejecución de las funciones de su Corte constitucional. En comparación con la normativa anterior, la reforma limitó adicionalmente el acceso de los particulares a la Corte constitucional. Antes de entrar en los detalles, debo subrayar que la reforma no cambió los criterios de admisión de las iniciativas particulares para el control de constitucionalidad y legalidad de los actos normativos generales. Al igual que antes, la reforma previó (a) el rechazo de una iniciativa particular en el caso de que no se demuestre la existencia del “interés jurídico” del particular que la interpone, y (b) la desestimación de la misma en el caso de ser “evidentemente infundada” o si no se puede esperar que su solución resuelva alguna “cuestión jurídica importante” (art. 24-26 de la nueva ley). Por otro lado, la reforma endureció los criterios de admisión de recursos para el control de constitucionalidad y legalidad de los actos normativos individuales. Al igual que antes de la reforma, un recurso constitucional puede abrirse solo después de haberse agotado todos los demás recursos ordinarios y, al menos en principio, también los extraordinarios (art. 51 de la nueva ley). Sin embargo, otros tres criterios de admisión son más estrictos en comparación a los anteriores:
(α) Ahora, un recurso de constitucionalidad no se admite si tres jueces de la comisión de admisión (o, si la misma no es unánime, cualesquiera tres jueces que están dispuestos a participar en el proceso de admisión) no consideran que de las supuestas violaciones de los derechos humanos y las libertades fundamentales habían “consecuencias serias” para el recurrente (artículo 55 bis, párrafo primero, el artículo 55b, segundo párrafo). Antes del cambio, el recurso era admitido si tres jueces —independientemente de su inclusión en la comisión de admisión— consideraban que de las supuestas violaciones había consecuencias importantes para el recurrente.
(β) Se considera que la supuesta violación no podía haber causado consecuencias serias si el recurso se refiere únicamente a (a) una decisión relativa a los costos del procedimiento, (b) un
