(EdD0)
En su comentario a la metáfora según la cual el derecho debe gobernar en lugar de los hombres, John Austin (probablemente pensando en Leviatán de Thomas Hobbes) subrayó claramente que cualquier gobierno humano es gobierno del hombre. A esto, Austin añadió que el gobierno de la ley es el gobierno de algún comandante41. Hoy debemos constatar que este gobierno, sin embargo, se distingue de los demás dado que aquellos que gobiernan en él hacen esto bajo el patrocinio del derecho.
Incluso bajo el gobierno del terror, ya sea de un individuo, de un grupo o de una clase social, los gobernantes poseen un importante poder de creación del derecho. El requisito según el cual hay que ejercitar el poder de acuerdo con la ley sólo excluye el gobierno del terror de facto. Como dice Pfersmann, es sólo aparentemente contradictorio que del núcleo conceptual del Estado de derecho (de aquí en adelante: EdD0) pueda derivarse sólo un requisito, a saber, que el ordenamiento jurídico reconozca explícitamente al dictador aquél poder que este efectivamente ejerce42. Así podemos concluir que (1) el EdD0 no subordina el Estado al derecho, sino que subordina los hechos al derecho; lo que se sigue de la misma definición formal del derecho como un ordenamiento prescriptivo el cual garantiza la consecuencia jurídica de manera sistemática y generalmente eficaz. Si los hechos no están subordinados al derecho, ese no es eficaz.
El EdD0 se establece entonces (2) contra la ausencia del derecho. Paralelamente al mundo del ser, establece un mundo imaginario del deber ser. Al reino de los hechos ofrece un ideal ético. No elimina el derecho injusto, solo disminuye el uso de la violencia de facto mediante (3) el establecimiento de competencias que otorga el poder jurídico a quien es o ha sido capaz de imponerse como al menos mayormente exclusivo usuario de la fuerza. Dicha retención exclusiva del uso de la fuerza no es solamente jurídica ni meramente jurídicamente requerida; se trata más bien de un componente necesario del concepto formal de Estado de derecho, el cual es equivalente a los conceptos de Estado y de ordenamiento jurídico.
La sustitución de la violencia de facto con el uso de la fuerza jurídicamente consagrado, es necesariamente explícita y tiene probablemente un efecto pacificador. Eso, en otras palabras, significa que un ordenamiento que tiene las características del EdD0, podría sin dudas tener una policía política que privase arbitrariamente de la libertad a los ciudadanos —siempre que la autorización a tal efecto esté (4) explícita y prospectiva (sino no podríamos decir que lo jurídico es, de acuerdo con la definición, meramente algo que generalmente es eficaz y puede guiar la conducta humana)43. El EdD0 determina, por lo tanto, quienes son aquellos que tienen el poder jurídico. Esta determinación es o bien nominativa o bien procedimental (en este caso regula la forma de determinar los ejecutores del poder)44.
De la regla de competencia que establece el poder de creación del derecho se sigue además que (5) cualquier comportamiento, independientemente de su contenido, se vuelve objeto de caracterización deóntica. Dicho de otra forma, cualquier comportamiento se vuelve obligatorio, permitido o prohibido. Si aquellos que tienen el poder de crear derecho requieren algo, lo mismo se convierte en un deber jurídico; si sancionan algo, lo mismo es jurídicamente prohibido; y si no intervienen, el comportamiento está permitido.
De acuerdo con el EdD0, el Estado no está limitado, sino definido a través de su propio derecho —como lo era antes de Guillermo de Ockham el Dios cristiano cuya voluntad estaba vinculada al plan racional divino preexistente—. En este punto, (6) la definición del Estado y del derecho es meramente procedimental. El derecho prescribe el tipo y la propiedad de los actos que generan nuevas normas del mismo ordenamiento jurídico. La validez de las fuentes del derecho y las normas jurídicas tiene esencialmente carácter dinámico-formal, como lo explica Hans Kelsen en su Teoría pura del derecho45.
La violencia de facto es menos frecuente en un ordenamiento que tiene las características del EdD0. Una gran parte de ella está traducida de iure al uso jurídicamente autorizado de la fuerza por los órganos competentes. Aunque dicha traducción en sí misma puede tener efectos pacificadores en la sociedad, la coerción física (aunque jurídicamente permitida) puede ser también bastante frecuente. El próximo paso en el desarrollo práctico del Estado de derecho disminuye la frecuencia efectiva de la coerción física postergando lo más que se pueda el uso definitivo de la fuerza jurídicamente autorizada. Esto se consigue con la primera extensión del Estado de derecho que denomino EdD1.
5.2. La primera extensión del Estado de derecho (EdD1)
El uso jurídicamente autorizado de la fuerza —que el EdD0 separó de la violencia de facto— disminuye si la norma de competencia del EdD0 que permite la ejecución inmediata se sustituye con dos elementos: (1.a) la prohibición del uso inmediato de la fuerza y (1.b) un directamente conectado deber de llevar cualquier conflicto ante una tercera parte no involucrada.
Este tercero —eso es el juez— debe averiguar si el eventual uso de la fuerza sería efectivamente conforme a las autorizaciones explícitas del EdD0. En tal caso, la contraparte probablemente desistirá sola de manera pacífica, con lo cual evitará el uso de la fuerza. En caso de que la contraparte no desistiese pacíficamente, se pondrá en marcha la autorización del EdD0 para el uso inmediato de la fuerza. La sustitución de la autorización del EdD0 con el doble requisito del EdD1 es, por lo tanto, (2) condicional y entonces reversible46. Como podemos ver, el procedimiento establecido asegura efectivamente el cumplimiento de los logros del EdD0 (la subordinación de los hechos al derecho).
La identificación conceptual de la función del poder legislativo en el EdD0 obtiene ahora una forma material en el EdD1 donde (3) otra norma de competencia delimita institucionalmente el poder judicial del poder legislativo y los restantes poderes ejecutivos. El EdD1 es, entonces, el punto en el cual “la distinción de los poderes” se conecta por primera vez con el desarrollo del Estado de derecho. Esto significa que la “distinción de los poderes” es un concepto completamente autónomo y distinto del concepto de Estado de derecho.
En el EdD1, el uso inmediato de la fuerza está disminuido a su mínima expresión. Sin embargo, los poderes legislativo y judicial pueden ser todavía mayormente arbitrarios y/o sustancialmente no vinculados (esto significa que tienen una amplia discreción). El próximo paso en el desarrollo práctico del Estado de derecho tiene como objetivo la disminución de todos los actos de poder arbitrarios y sustancialmente no vinculados a través de una gradual y siempre más concreta determinación de las normas. Este objetivo del Estado de derecho es más que no alcanzable, también no deseable. En una extensión socialmente aceptable, el mismo puede conseguirse, sin embargo, a través de una reducción liberal de la segunda extensión del Estado de derecho (EdD2)47.
5.3. La segunda extensión del Estado de derecho (EdD2)
El número de actos de poder (judiciales o ejecutivos) arbitrarios y/o sustancialmente no vinculados puede reducirse si (1) acompañamos cada autorización del poder con determinadas condiciones. De esta manera, el EdD2 intenta, en principio, eliminar la arbitrariedad e incluso reducir la discrecionalidad que permite a los decisores la posibilidad de elección.
En su extensión extrema, la realización de este objetivo eliminaría toda libertad, no solo de los órganos de poder, sino también de los particulares, dado que estos últimos también están jurídicamente autorizados a realizar (al menos algunas) elecciones. Además, dicho objetivo, como dice Pfersmann, no se puede alcanzar completamente, y eso por dos razones48. Primero, ese objetivo es inalcanzable porque no todas las fuentes del derecho y normas de un ordenamiento jurídico son creadas en el mismo momento. Segundo, porque todos los actos deberían estar conectados en una cadena de deberes que no dejaría ningún ámbito de discrecionalidad, ninguna posibilidad de elección. Aunque tal ordenamiento no podría ser eficaz, la versión maximal del EdD2 (o sea, EdD2max) significaría total predeterminación.
En su versión liberal (EdD2lib), en cambio, la segunda extensión del Estado de derecho evita dicho peligro de la siguiente manera. Con el objetivo de asegurar
