(eso es, el Estado). Dicha distinción permite separar dos clases de destinatarios de las fuentes del derecho. Una clase está compuesta por aquellos cuyas posibilidades de elección no deben restringirse (a contrario, hay que fortalecerlas y expandirlas). La segunda clase están compuesta por aquellos que deben asegurar el cumplimiento de las normas con la menor discrecionalidad posible. Finalmente, el EdD2lib tiende a una mayor determinación en ambas esferas, dado que solo determinación permite evitar la arbitrariedad.
De dicha determinación se siguen (4) la seguridad jurídica, la previsibilidad de las intervenciones de los órganos de poder y la claridad de las fuentes del derecho; en el lenguaje de Fuller, esto significa que las fuentes del derecho pueden en pocas ocasiones modificarse, y que no deben ser inconsistentes. Esto tiene dos consecuencias.
Primero, (5) la cantidad de fuentes del derecho podría extenderse al infinito en un estado de este tipo — lo cual ya genera una primera tensión interna del Estado de derecho: cuando la creciente complejidad y omnicomprensión del ordenamiento jurídico sobrepasa siempre más a las habilidades cognitivas de sus destinatarios, entonces la seguridad jurídica, la cual deriva del EdD2, comienza a reducirse—.
Segundo, el requisito de la determinación impone al poder legislativo (6.a) la formulación clara y precisa de las disposiciones jurídicas (en la medida de lo posible) junto con la explicación de sus propósitos49. Por otro lado, el mismo requisito impone al poder judicial (6.b) la motivación racional de sus decisiones50. De hecho, cualquier decisión singular de un órgano de poder, esto es, cualquier acto jurídico que crea una norma jurídica particular refiriéndose a la autorización de una norma superior, debe incluir un enunciado de razones. Dado que es controvertida cualquier elección llevada a cabo por un órgano del poder, las razones a favor de la decisión escogida entre varios posibles deben necesariamente publicarse.
El ideal del EdD2 es irrealizable por varias razones51. Primero, porque ni siquiera en el mundo del deber ser uno puede crear un sistema imaginario que fuese más rico de la realidad (en efecto, tal sistema debería prever de antemano una única solución para cualquier caso posible). Segundo, porque sería muy difícil eliminar del lenguaje natural que también utilizamos en el derecho, cualquier indeterminación y ambigüedad, dado que toda clarificación fácilmente, o casi necesariamente, abre nuevas ambigüedades e indeterminaciones. Finalmente, también porque la jerarquía (este es un elemento esencial de cualquier ordenamiento jurídico) se opone al ideal de la determinación por las siguientes razones expuestas por Pfersmann:
El derecho regula las condiciones de su propia creación. Un acto normativo, por su parte, puede determinar las condiciones de validez de los actos normativos inferiores de dos diferentes maneras. Puede admitir la validez de un acto inferior que no es perfectamente conforme con el superior, y puede también excluir esta posibilidad. En el primer caso (este es el más frecuente en los sistemas jurídicos contemporáneos) la determinación no puede ser omnicomprensiva. En el segundo caso, en cambio, todas las condiciones que determina el acto superior son las condiciones necesarias de validez del acto inferior, y cualquier imperfección significa que el acto inferior es nulo (por supuesto, tal acto solo puede llamarse así en un sentido metonímico). En este caso, todo órgano debería controlar la validez de cualquier acto que el mismo utiliza, y la consecuencia de ese control sería otro acto. Pero, este último debería a su vez ser objeto del control de validez con las mismas dos opciones, o bien se presumiría de acuerdo con un principio jurídico según el cual algunas decisiones son siempre definitivas, que el acto en cuestión es válido, o bien, la pregunta de su validez nos llevaría al infinito.
El ideal del EdD2 no puede conseguirse entonces meramente con la determinación de las condiciones de validez. Incluso en la versión liberal del EdD2 debemos aceptar, como hemos visto, algunas indeterminaciones, al menos en la medida de lo racional. Para poder luchar contra la incompatibilidad de los actos como consecuencia de dicha indeterminación, hay que introducir (o fortalecer) los procedimientos que permiten la eliminación o la modificación de los actos imperfectos, incompletos o incorrectos. Esto es lo que establece la tercera extensión del Estado de derecho, o sea EdD3.
5.4. La tercera extensión del Estado de derecho (EdD3)
La tercera extensión del Estado de derecho (EdD3) se establece entonces para enfrentar las inconsistencias de los actos normativos. Como hemos visto, las inconsistencias nunca pueden ser completamente eliminadas de un ordenamiento jurídico, dado que las mismas se generan por la incompleta determinación ya en el momento de la creación de los actos. Para reducir las inconsistencias generadas, el EdD3 requiere que (1) cualquier acto normativo pueda controlarse antes o después de su entrada en vigor con base en las condiciones procedimentales y sustanciales de validez (de hecho, este es un requisito derivado del EdD3).
Es conceptualmente posible que el control sea efectuado por el mismo órgano que creó el acto normativo en cuestión. Sin embargo, (2) no se puede asegurar un control imparcial sin un órgano de control separado e independiente. Por esto, la distinción de los poderes en el EdD3 va más allá respecto al EdD1.
Dicho esto, es imposible eliminar por completo las inconsistencias, dado que algún órgano debe siempre tener la última palabra. Esta limitación es de carácter conceptual, y se deriva de la definición misma de lo jurídico, correspondiente al EdD0. Recordemos. De acuerdo con la definición, el derecho es un sistema prescriptivo que prevé la aplicación sistemática de las consecuencias jurídicas en casos de violaciones. Además, dicha aplicación debe ser generalmente eficaz —y para que lo sea, la última palabra no puede dejársele a un futuro incierto—. En consecuencia, incluso en el EdD3 (3), algunos actos normativos serán necesariamente excluidos de la posibilidad del control. El Estado de derecho es así, inevitablemente, limitado.
Mientras la limitación es mayor en aquellos ordenamientos que excluyen del control posible más o mayores grupos de actos normativos, el control no es posible si nadie puede iniciarlo. Es conceptualmente posible que el poder de iniciar el procedimiento de control lo tenga el mismo órgano de control. Por lo tanto, hay que distinguir aquellos que son competentes para el control de validez de los actos de los que pueden obtener alguna utilidad de tal control. Sin embargo, no estaría conforme con el EdD3 si los procedimientos de control dependieran solamente de los motivos de los destinatarios de los actos en cuestión, ya que una inconsistencia es tal, independientemente de quien esté afectado por ella.
Es perfectamente admisible que un ordenamiento atribuya el poder de iniciar el procedimiento de control primero a una clase especial de órganos de poder. Pero sería inadmisible y contrario al EdD3 si nadie pudiera iniciar el procedimiento de control, porque aquellos que tienen primariamente el poder de hacerlo no lo hubiesen hecho. Del EdD3 se deriva así (4) el derecho de acceder a los órganos del control de constitucionalidad para cualquiera que considere que una inconsistencia lo afecta y, finalmente, para cualquier destinatario de los actos normativos del ordenamiento en cuestión. En este sentido, el acceso particular a los órganos del control constitucional no protege los derechos humanos (estos conforman un concepto autónomo y totalmente independiente del concepto de Estado de derecho), sino que asegura la constitucionalidad objetiva del ordenamiento jurídico.
Cualquier limitación del derecho de demandar el control de constitucionalidad de los actos normativos, cualquier modo de selección de las demandas e incluso la limitación estricta del derecho de apelación son, por esto, contrarios al EdD3, ya que lo obstaculizan52. De acuerdo con una versión omnicomprensiva del EdD3, la determinación, la consistencia y la coherencia de los actos normativos tienen prioridad sobre la seguridad jurídica. La seguridad jurídica que deriva del Estado de derecho excluye así tan solo la modificación de los actos normativos fuera de los procedimientos adecuados y no prohíbe en absoluto que una solución jurídicamente determinada cambie.
Mientras el EdD2 requiere claramente la determinación (racional) de todos los actos normativos y, por lo tanto, la motivación de las decisiones judiciales, el EdD3 otorga a cualquier individuo un derecho fundamental de iniciar los
